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国家赔偿法立法宗旨

coolhzh 2017-06-02 06:41:42 范文大全 0 评论
论国家赔偿法的立法完善

论 国家赔偿法的立法完善 

宋立安   王 中平  ,

(. 1 吉林省高级人 民法院 , 吉林  

[ 摘

长春

106 ; 2 中共德惠市委党校 , 吉林 30 2  .  

德惠

10 0 ) 33 0 

要 ] 国的 国 家赔偿 法在立 法 时即存在 局 限。 随着社 会 不断发展 进 步 , 我 其不尽 科 学合理 之 处 日 彰显 。基 于不 断  益 完善 我 国法律 制 度 的基本 精 神 , 对 国 家赔偿 法存 在 的具 体制 度设 计 方 面的 问题 , 针 需要进 行 相 应的 改进 和 完  善 。应 设 立合 法的 审判组 织 , 委 员会 审理 案件 应采 用合议 制 ; 赔偿 贯彻 无 罪 即应 赔偿 的原 则 ; 理规 范赔偿 范  合 围, 坚持科 学 的归责 原则 ; 决“ 解 不起诉 ” 检 、 两 司法机 关的歧 见 问题 。 之 法  

[ 键词 】 关 国家赔偿 法 ; 法 完善 ; 立 法制建 设  [ 中图分类号1 9 2 1 [ D 2 .  1 文献标识码 ]   [ A 文章编号 108 86 (0 90— 04 0  10 — 4 620 )6 08 — 3

在 国 家赔 偿 法 实 施 十余 年 的时 间 里 , 论界 和 实 务  理 得 不 充 分 , 制定 法 律 的过 程 中则 难 免 有所 局 限 。 二是  在

界对 其 实施 进程 中的 问题进 行 了研 讨 ; 同时 , 随着 司法 实  立 法 时代 的局 限 。虽 然我 国 的 国家 赔偿 法公 布 实施 时 已  践 的深 入 , 了更好 地 遵 循 国 家 赔偿 法的 各 项 规定 及 针  经 开 始 进入 社 会 主 义市 场 经 济 时 代 , 由于 计 划经 济 思  为 但 对其 不完 善 的 方 面 , 陆续 公 布 了一 些相 关 司 法解 释 予 以   补 充 , 在 已基 本 形成 了赔 偿 审 判工 作 的理 论体 系 及 指  现

导原 则 。 但 其 中也 不 乏 意 见相 左 之 处 , 下 可 资探 讨 的  留 问题 。  

想 的 根 深 蒂 固 , 别 是 在 各种 制 度 的设 计 上 还 有着 很 深  特 的影 响 , 之市场 经 济 也是 刚 刚起 步 , 加 包括 人 的思 想 观念  在 内的 很 多 方面 还 都 不 能 完 全 适 应 市 场 经 济 发 展 的 需  要 , 以 , 国家 赔偿 法 的立 法 内容 方面 , 所 在 包括 归责原 则 、  

国家赔偿法的立法 由于受 当时特定历史条件所限,  

存 在 一 定 的局 限性 , 一 点 在理 论 界 与 实务 界 均 已达成  这

赔偿 范 围等 许 多规 定都 存 在着 有悖 市 场经 济法 洽精 神 的 

因素 。 三 是 立 法指 导 思 想 的局 限 。 在 改 革 开 放 开 始 之 

基 本 共 识 。具 体 来 说 , 现 为 以 下几 个 方面 。一 是 立 法  表

原 因的 局 限 。我 国制定 国 家赔 偿 法 的原 因 , 一 个 很重  有

际 , 法制 建 设 方面 , 在

我们 提 出 了许 多 创 造 性 的理 论 观 

点 , 由于 法 制 建 设 刚刚 起 步 , 制定 法 律 时存 在 着 “ 但 在 有 

要的、 不同于 其 他 国家 的 方面 。许 多 国家 的 国家赔 偿 法 ,   是 在经 济 较 为发达 , 会化 大 生产 程度 较 高 , 场经 济体  社 市 制 较 为 完 善 的情 况 下 制定 的 , 由于 当时社 会 矛 盾 及纠  是 要 的责 任 , 这 种情 况 下 , 家赔 偿 法 的制定 及 实施 才应  在 国

运 而生 的 。而 我 国则 不 同。 虽然 我 国制 定 国家 赔偿 法草 

法律 总比没 有好 ” 的思想倾 向 , 国 家赔偿 法 的制定 上 也  在

存在 这 个 问题 。所 以 , 同众 多 的法 律一 样 , 实施 了一  如 在

个 阶段 之 后 , 发 觉 国 家赔 偿 法 的部 分 条 文 规定 得 过 于  才 基 于 不 断 完 善 我 国 法律 制 度 的基 本精 神 , 对 国 家  针

赔偿 法存 在 的具 体 制 度 设计 方面 的问 题 , 需要 进 行相 应 

的改进 和完 善。  

纷 出现 了新情 况 、 特 点 , 新 国家对 因此产 生 的损 害应 负 必  概 括 、 泛 , 乏操作 性 , 宽 缺 不利于 严格 执行 。  

案 始 自 19 年 , 离 “ 92 距 文革 ” 束 已经 有 1 个年 头 之久 , 结 6  

但“ 文革” 灾难的余悸并 未因此而彻底消失 , 所以, “ 对 文 

革 ” 思 的结 果 之一 , 反 即是 国 家对 公 民造成 损 害 即予赔 偿  意识 的产 生 , 由 于对 国 家赔 偿 法若 干 问题 思考 和 准 备  但

[ 收稿 日期】 O)一 3 1  2( O— 7 9

第一 , 设立合法的审判组织, 赔偿委 员会审理案件应 

采 用合议 制 。  

在 国 家 赔偿 案件 的审理 中 , 国 家赔 偿 法 在 审 判组  因

[ 简介] 作者 宋立安 (9( 16 卜 王中平(99 15一

) 男, , 吉林 德 惠人 , 吉林 省 高级 人 民法 院法官 , 学硕 士 , 法 主要从 事 审判 学研 究 ;   )男, , 吉林德惠人 , 中共德惠市委党校 高级讲师 , 主要从事政法理论的教学与研究。  

8 I o 第 期总 1期 4 29 6 ( 1 )   0年   第 9 

长 春市 委党校 

J OUR NA LOFT HEP AR Y S OO   T   CH L OF C C C   P , HA NG HUN MU C P   OMMI T E C   NI I AL C T E  

织 方 面规 定 得 不 明确 , 以 实践 中存 在 不 符 合程 序 正 义  所

为在 本 质 上 是 执 行 一 般 性 事 务 工作 , 不是 从 事 审 判 工  而 作 内容 , 现有 的规 定 中 对 其 行 为 是 属于 审 判性 质 还 是 事  务 ,工 作 并 不 十 分 明确 , 此 , 1 生 因 可能 造 成 的 后 果 , 严

格 地  

说 是 无人 审理 案件 。   从 法 院 改革 的趋 势 来 看 , 主要 有 加 强 庭 审 功 能 及合  议 庭 的审 判 功 能 , 判长 负责 制 , 进 法 官职 业化 建设 , 审 推  

要 求 的情况 , 宜于 掌 握和 具体 操 作 , 不 因此 有 必要 特别 强 

调 , 予 以明确规 定。 并  

从 审 判 的本 质 要 求 看 , 判 是 把 一般 性 的 法律 规 定  审

适 用于 具 体 案 件 , 对 案件 的事 实 问题 和 法律 问题 进 行  并

判断, 以维 护 法 的价 值 的终 局性 行 为。 在 对 “ 、 行 ” 刑 民、  

三 大类 普 通 诉讼 案 件 的审 理 中 , 据 《 民法 院 组 织 法》 依 人   的相 关规 定 有合 法 的审 判组 织 的保 证 。作 为特 别法 的 国  家 赔 偿 法 , 程 序 和 实体 规 定 于 一 身 , 审 判 组织 形 式  集 在 上 , 笼统 地 规定 了中级 法 院应 设 立赔偿 委 员会 , 赔 偿  只 将

委 员 会作 为 赔偿 案件 的 审 判组 织 , 在 实 际运作 过 程 中 , 但  

确 立 法 官独 立 审 判 制 等 。 因 此 , 理 国家 赔 偿 案 件 由合  审

议 庭 审 理 是 改 革 方 向 。在 实 践 中 , 偿 委 员 会 的 组成 人  赔

员有 专职 和 兼职 两 种 情况 , 本 不直 接 审理 案件 , 是赔  基 只

偿 办 公 室 的 组成 人 员 “ 理 ” 姑 且 称 为 “ 办 ( 审理 ” 可 ) 也 案  件 , 在 研 究 案件 过 程 中并 无 评 议 表 决权 , 有汇 报 权 , 但 只  

并 未 将 此 规定 明确 贯 彻 到 底 , 为对 赔 偿 案 件 进 行 审理  因

的人 员 是 赔偿 委 员 会 下 设 的赔 偿 办 公 室 , 赔偿 办 公 室  而 在 工 作性 质上 不 属于 审 判组 织 的一 种 。最 高 人 民法 院 制 

这 样 极 易 造成 权 、 责脱 节 的现 象。 因为 虽 然 有人 将 赔 偿 

委 员会 比附 为审 判 委 员会 , 但两 者 间有 很 大 不 同 , 判委  审

员 会 听 取 的 汇 报是 合 议 庭 的审 理 意 见 , 赔 偿委 员会 听  而 取 的是 赔偿 办 公 室 的没 有评 议 权 的个 人 的审 理 ( 曰 “ 或 处 

定 的《 偿 委 员会工 作 规则 》 十二 条 规定 :赔偿 委 员 会  赔 第 “

办 公室 , 赔偿 委 员会 的具 体 工作 机构 , 是 负责 案件 审理 。  ”

理 ” 意见 , ) 其运 作 的过 程 , 符合 审理 案 件行 为性质 的要  不

求。   对 国 家赔 偿 案 件 的终 局 来 说 , 以法 院 作 为 终 审机  应 关 。 我 国 宪法 规 定 , 民法 院 为 国 家 的 审 判机 关 。 在 判  人

但 这 只是 针 对 最 高 人 民 法院 规 定 的 。 针 对 高 、 中级 两 级 

法 院 的审 判 组 织 问题 ( 际上 大 量 的 国 家 赔偿 案 件 在 这  实

两级 法 院 审理

) 规定 却 未予 明确 。 最 高人 民法 院《 民法  人

院 赔偿 委 员 会 审 理 赔偿 案 件 程 序 的 暂 行 规定 》 二 十 五  第 条规 定 :赔 偿委 员会 是人 民法院 审理 赔 偿 案件 的 审 判组  “ 织。 赔 偿 委 员 会 下设 办 公 室 , 责办 理 具 体 事 宜 。 问题  负 ” 即 出现 在 这 里 。在 我 国 国家机 关 内部 设 立 的 办 公 室 , 一  般 意 义 中的 “ 责办 理 具 体 事 宜 “ 应理 解 为主 要 是 为领  负 , 导 服 务 的 经 常性 及 临 时 性 的 事 务性 工 作 , 这 里 规 定 赔  在

决书 的样 式 中 , 以 X 人 民法院 作 为作 出判 决 的机 关 , 是 X 加 

盖 的是 法院 的公章 , 赔偿 案件 的 文书 样 式 , 而 名头 是 X 人  X 民法 院赔 偿 委 员会 , 后面 却 加 盖 法院 公章 , 得 有些 不伦  显 不类 , 而合 议 制审 理 案件 , 具体 操 作 方式 上 与诉 讼程 序  在

致 即可解 决此 类 问题 。  

第二 , 贯彻 无 罪 即应赔偿 的原 则。  

偿 委 员 会 下 设 的办 公 室 “ 责办 理 具 体 事 宜 ” 能 否理 解  负 ,

成是“ 办理 ” ‘ (‘ 审理 ” 案 件 的审 判 活动 , 得 怀 疑 。 如 果  ) 值 能够 这 样理 解 , 也还 是 存在 问题 。 一 是按 有 关规 定 , 赔偿  委 员会 的 组成 人 员一 般 为 : 院长 一 人 为主 任委 员 , 副 其他  人 员则 为 各相 关庭 、 的主 要 负责 人 , 们 中有 的可 能是  室 他 审 判 委 员 会 成 员 , 赔偿 办 公 室 的 成 员 , 可 能 是 书 记  而 则 员 、 理 审 判员 , 职 级 上 大 大 低 于 赔 偿 委 员 会 组 成 人  助 从 员 , 果说 赔偿 办 公 室具体 承 担 案件 审 理任 务 , 如 则存 在 代  替 审理 的职 责 问题 。 二是 如果 说 赔偿 办 公办 室 可审 理 案 

对 一 人 一 罪 宣 告 无 罪 即 赔偿 一般 比 较清 楚 , 人 犯  一 两 罪 以上 并 处 限制人 身 自 由之刑 罚 , 有一 罪 改 判为 无罪 ,   应 如何 对待 此一 罪 的赔 偿 问题 , 比较 复 杂一 些 , 则 对此 理  论 界 及 实务 界 均 有 不 同说 法 。 根 据 现 有 规定 , 家应 予  国 赔偿 的 刑 事错 判 , 指 发 生 法 律 效 力 的 判 决违 反 了刑 法  是 的 规 定 , 无 罪 的 公 民定 为 有 罪 , 判 处 的刑 罚 已经 执  将 且 行 , 审 判监 督 程序 予 以 改 判宣 告无 罪 的。 据 此 , 罪 错  经 无 判 的国 家赔 偿 责任 应 具 备 以下 三个 条 件 。一 是 法院 作 出  错 误 判决 即将 无 罪 的 人 判 处刑 罚 。 二是 刑 罚 已经执 行 。   这里 的 “ 罚 已经 执 行 ” 应包 括 两种 , 刑 , 即判决 刑罚 已经 全 

件 , 么 , 果就 有 关

案 件 审 理 问题 须 向上 级 汇 报 时 , 那 如 赔  偿 委 员 会成 员是 否 指 定 成 员 再具 体 审理 案 件 , 果 是 则  如 造 成 重 复 审理 , 费 审 判 资源 。 三 是 这 里 用 的 词 是 “ 浪 办  理” 具体 事 宜 , 不是 审理 ,办理 ” 而 “ 的含 义可 否 理 解成 合 

议 、 证 时 的记 录 行 为 及 结 案 时 的卷 宗 装 订 行 为 ? 而 这  听

部 执 行完 毕 及 判决 刑罚 已经 部 分执 行 。三 是 错误 判决 必 

须 经 审 判监 督程 序 撤销 改 判被告 人 无罪 。 应 当给 予 国 家  赔偿 的错 判 只适 用 于 “ 照 审 判监 督 程序 再 审改 判 无罪 ” 依  

的情况。依 照审判监督程序再审改判无罪 , 是指经过再 

审 确认 被 告 人没 有 违 法行 为 或 者违 法 行 为不 构成 犯 罪而  撤 销 原 有 罪 判决 。也 就 是 说 , 判 必须 是 依据 审 判监 督  改 程序 作 出的 , 且 必须 是 再 审 无罪 改 判。 笔者 认 为 , 对  而 针

些 行 为无 论如 何 不能 认定 为审 判行 为 。赔 偿 委 员会 并 不  直 接 审理 案件 , 下 设 的 赔偿 办公 室 无 法 律 依 据 规 定其  其 可 审理 案 件 , 因其 不 是 审 判组 织 , “ 其 办理 ” 之行 为 , 认  应

a 1)   No 6 2 0 G n r N , 9 . , 0 9( ee l o 1

I5     8

刑罚之两罪 中有一罪被改 为无罪 的不予赔偿 是不公平  适 用 才 会使 国家 赔偿 责 任 真 正 能够 客 观 、 面地 反 映 受  全

的 。根据 无 过错 原则 , 要造成 损害 即应 予 以赔偿 , 个  只 这 原 则 有 发 展成 为赔 偿 主 要原 则 的可 能 和趋 势 , 保 护被  对 害 人 的权 益 有利 , 也 是 人 性 化原 则 及 构 建和 谐 社 会 的  这 需要, 同时 也 有利 于 改 变 实 践 中 改 判无 罪 时 常常 使 用 的 

“ 汤吃 面 ” 规避 赔 偿 的 思 维 方式 , 可 的 即典 型 的执 法 不严  之做 法 。 同 时 , 不能 为 了强调 审判 者 的 无罪 或 因量刑  也 时 情 况复 杂就 不 赔偿 。 人 民法 院 内部工 作执 行 方面 存在 

损害 的事 实 , 担 国 家机 关应尽 的保 护公 众权益 的义 务。 承  

第四 , 决“ 解 不起 诉 ” 检 、 两 司 法机 关 的歧 见 问  之 法

题。  

在 “ 疑不 诉 ” 存 引起 的 国 家赔 偿 案 件 中 , 察 机 关通  检

过 司法 解释 , “ 疑 不起诉 ” 然作 出 不违 法 的确 认 , 对 存 虽 但 

并 不能 否定 “ 存疑 不起 诉 ” 已经确 认 违 法 的性 质 ( 谓 “ 所 存  疑 不起诉 ” 是检 察机 关 的 自 己所 存 之疑 , 不是法 律上  只 而 “ 疑 不起 诉 ” 出 的不 违 法 的确 认 , 存 作 否定 “ 疑 不

起诉 ” 存   确 认 违法 的法律 性质 , 在程 序 上是 错位 的 , 实体 上 是 矛  在 盾 的。检 察 机 关在 刑事 诉讼 中一旦 作证 据 不足 的不 起诉  决定书 , 即具 有 法律 效 力 。 根据 该 不 起 诉决 定 书 中 证据 

不足 的结 论 , 以推 定 对被 告 人不 能定 罪 , 可 即被告 人 是无 

的疏 忽 , 能让 被害 人 承担 责任 , 果硬 性地 坚持 显 然有  所 存 之疑 , 律上 所 存 的 只是 无 , 不 如 法 即无 罪 ) 以检 察 机关  。 失 公 平 , 不利 于 实 现 法 治 国 家对 弱 者群 体 的保 护 。如  也

果 是量 刑 幅度 内的 , 是量 的 问题 , 或者 是认 识 问题 则 可另 

当别 论 , 果是 数 罪 中 一罪 被 改 为 无 罪 , 是 质 的 问题 , 如 则   对 因此 造成实质 性 损害 的国 家应予 以赔偿 , 以彰显 公正 。  

第三, 合理规范赔偿 范围, 坚持科 学的归责原则。  

身 即存 在 不合 理 之处 。 国家 赔偿 法在 界 定行 政赔 偿和 司 

目前来看, 国家赔偿法赔偿范围的立法规定模式本  罪 的 , 亦可推 定 对 无罪 的被 告 人羁 押是 错 误 的 , 对被 告人 

构 成侵 权 。据 此 可 以认 定 , 证据 不 足 的不 起诉 决定 书 , 具  刑 事 诉讼 中补 充 证据 , 变证据 不 足 的 实体 结 论 , 销该  改 撤 法 赔偿 范 围时 , 采用 的 是列 举式 模 式而 不是 概括 模 式 , 这  有 确认 对 被告 人 违法 侵 权 的法律 效 力 。检察 机 关只 有在  就 使得 其他 权 利 的损 害与 赔偿 被 排 除在 国家 赔偿 的范围  之外 。  

不起 诉决 定 重新 作 出决定 , 新起 诉 , 重 才能 否定 不起 诉决 

纳入 国家赔 偿 范 围的 行 为或 事项 偏 少也 是一 个典 型  定 书 的确 认违 法 侵权 的法律 性质 。 而检 察机 关对 证据 不  的 不尽 科 学 之处 。 国 家赔 偿 法第 2 虽然 总 的规 定 了国  条 家 赔偿 机 关在执 行 职务 过 程 中的 行 为是 国家 赔偿 范 围 内   务 过程 中 的全部 行 为都 纳 入 国家 赔偿 的范 围 , 就 是说 , 也  

总 则和 分则 的具体 制度 设 计 有脱 节 现 象 , 际 纳 入 国家  实 赔偿 范 围的职务 行 为或事项 被 大大 限缩 了。   另 外 , 除 国 家赔 偿 责任 的事 项 太 过 宽 泛也 存 在 明  免

足 的不起诉决定书作出不违法 的确认 , 意图对该不起诉 

决 定 书 的确认 违 法 的性质 予 以否 定 , 由此 , 致刑 事诉 讼  导

的行 为 , 是 , 但 在具 体 制度 上却 并 没有 将 国家 机 关执行 职  程 序 ( 基本诉 讼 程 序 ) 与确 认 违法 程 序就 同一 逮 捕行 为是 

否确 认 违 法侵 权 出现 两 种完 全 相 反 的 实

体 结 论 , 不严  既

肃 , 难 以执行 , 确 认 违 法程 序 并 无 否定 、 代 刑 事诉  又 且 取

讼 所 作 出 实体 决 定 内容 的功 能 。 因此 , 高 法 院 对 此不  最

予认可是正确的 , 按国家赔偿法的规定 , 司法机关的侵权 

法 院 才 具 有 审 判权 , 然 国 家赔 偿 法 规定 赔 偿 案 件 的审  既 为性 质 的认 定 上 , 应 以人 民法 院 的审 理 结 果 为 依 据 。 亦   不 过 , 于 目前 检 、 两 家对 该 问题 在 认识 、 鉴 法 处理 上 存在  分歧 , 应协 商共 同 向最 高立 法机 关请 求立法 解释 。  

显 不合 理 。 用 否 定列 举 的方 式排 除 国家 赔偿 责 任 , 立  行 为 的赔偿 决 定 权 在 人 民法 院 , 宪 法 的规 定 只 有 人 民  是 依

法 的通 行作 法 , 是 可行 的 。但 是 , 也 国家 赔偿 法 中的 否定 

列 举 事 项相 当多的 内容 是 很不 合理 的。通 过 这种 不合 理  理 是 人 民法 院 的业 务 内 容 之一 , 对 涉检 机 关 不 起诉 行  在

的否 定列 举 , 实际 上 又进 一步 限制 了国 家赔 偿范 围 , 之  使 更加狭 小 。   单 一 的 归责原 则 导 致赔 偿 范 围缩 小是 目前 存 在 的另 

个 主 要 问题 。 国 家赔 偿 法第 二 条规 定 的归责 原 则是 违 

法 原则 , 即只 有 或 只要 国家 机 关 的职 权 行 为 违 法侵 害 个 

人权 益 , 成 损 害后 果 的就 应 当 赔偿 。不 同 的 归责 原 则  造 形 成 不 同的 获赔 条件 , 而导 致 不 同的赔 偿 范围 , 从 这一 归 

【 责任编辑 : 董金荣】  

责原则把国家机关无过错情况下的赔偿责任、 风险责任 ,   以及把结果不正确情况下的赔偿责任等 , 统统排除在外 ,  

进 一 步 缩 小 了 国家 赔偿 的范 围。 笔 者认 为 , 法 原 则 是  违

国 家赔 偿 的原 则 之一 , 甚至 是 主要 原 则 , 不应 当是 国家  但

赔 偿责 任 的唯 一 归责 原则 。 对 更多 的 归责 原则 的研 究 并 

8   20 年第6 总   期) 6l 09 I   期( 第19   1

试论国家赔偿法中立法赔偿制度之构建

荦 
宪 法、 行政 法研 究  

试 论  家 赔 偿 法 中 立 法 赔 偿  度 之 锅 建  
口  朱狄 敏 .倪 佳 丽 
( 浙江大学 法学院 ,浙 江 杭州 302 ) 10 8 

摘l  

要 事 我国宪法第4 条  定;由于国家机关和国家工作人员侵犯金民权利   1 见     而受到损失的人・有 依照法律取得赔 

像的  斌 。怛 甚靠昀  强 荤赔楼 谣  R规 定1畸 专辑政和 遗谥机夷慢 j 由。 艮精 鹤媾糍  晒迄氩法帆 尖鹄  褥内撩. 氩涤 除拉  Q狄 理论 上谙  法机 关 粹 螽挺毫谩糖 氏 敏 矗的呵骶牲  强 蚺靛& 她i 皋邀 汝 固穗 雹每 薅担 蠢 法 酶谨      i 赶     责任制度。因 此有必要检 讨我 国 《 : 赔偿 法》排除 这一赔偿的原 因,论证我 田纳入 立法 赔偿的 可行性 。 .。 圆幕      美 链 讯 :丑谣赔楼  氧法靠饪  强荤赔谍  、遵梵部盏   l| |  t   j  

中阻分类号 : 9Z z D 2 ] 

文献标识i . 写。 ^ 

文章编号:加口—27(∞  :  ̄ 9埘 - 78D 2 o 3 1   -
律 而 受 到 特 别 伤 害 时 。如 果 法 律 中 没 有 排 除 赔 偿 的 规   定 。 政 法 院 根 据 统 治 者 行 为 原 则 , 决 国 家 对 合 同 的  行 判
对 方 当 事 人 负 补 偿 责 任  t  p 7 。  

“ 志 刚 收 容 致 死 ” 案 。 轻 的 生 命 以 其 鲜  换   孙 一 年
米 了对一 部“ 法 ” 废止 。 众人 的一致 声 讨声 中 . 恶 的 存 广  州 市 政 府 相 关 职 能 部 门 最 终 对 孙 志 刚 的 父 母 进 行 了 国 

家 赔 偿 _ , 感 欣 慰 之 余 我 们 不 禁 要 追 问 : 什 的 罪 魁  】略   事
祸首— — 《 容遣 送 办 法》   法机 关 , 《 法法 》 收 的 在    

以后 从 行 政 合 同 的 观 念 加 以 发 展 ,最 高 行 政 法 院 
1 3 : 在 L   lu et案 件 的 判 决 中 , 正 式 承 认 了 国 家   9 8q a F e rt e

向后 _ 年 之 久 竟 然 对 明 显 违 法 的 “ 制 收 容 ” 度 无 动  二 强 制 于 衷 , 道 就 不 需 要 负 任 何 责 任 吗 ? 据 我 国 宪 法 第 4  难 根 1 条 规 定 : 由 于 国 家 机 _ 祠l 家 T 作 人 员 侵 犯 公 民 权 利  炎 国
而 受 到 损 失 的 人 , 依 照 法 律 取 得 赔 偿 的 权 利 。 T 我  有 ¨是

对 合 同 以 外 的  法 行 为 , 使 法 律 没 有 规 定 , 负 有 赔  即 也 偿 责 任 :9 4 法 国 为 保 护 牛 奶 T 业 ,制 定 了 一 个 法  13 年
律 , 止 生 产 人 I奶 制 品 , 仡 牛 奶 公 司 是   产 人 T 奶   禁   小

制 品的合 法企 业 , 由于 这 个 法 律
的 制 定 而 不 能 营 业 , 该 
公 司 于 1 3 年 向 行 政 法 院 起 诉 , 求 国 家 赔 偿 。 高 行  98 请 最 政 法 院 认 为 国 家 的 法 律 不 能 为 一 部 分 公 民 的 利 益 而 牺  牲 特 定 少 数 人 的 利 益 .而 且 l3 年 的 法 律 中 没 有 禁 止  94

国 目前 的 《 家 赔 偿 法 》 明 确 将 守 法 机 关 的  法 行 为  国 却 守
排 除 在 国 家 赔 偿 之 外 ,也 就 是 说 立 法 机 构 不 会 凼 为 其  

行使立 法权 力而承担任 何 责任 。 对 这一 安排 。 是就  针 于

牵 出了下 文的有 l 法 责 任与 立法 赔偿 问题 的探讨  父立




立法 赔偿 制度概 述 

同家 赔 偿 的 规 定 . 此 判 决 同 家 赔 偿 该 公 司 的 损 失  因 在 此 之 后 , 邦 德 国 《 家 赔 偿 法 草 案 ( 9 3 )  联 国 17 年 》
第 6 第 1 也 规 定 : 立 法 机 关 关 于 宪 法 法 院 确 认 其 行  条 款 “ 为 违 法 后 1 个 月 内 , 有 其 他 立 法 者 , 生 第 3 ( 钱  8 未 发 条 金
赔 偿 ) 法 律 效 果 。   从 而 将 立 法 赔 偿 纳 入 到 国 家 赔  之 ” 偿 范围 。  

立 法 权 的 行 使 既 是 一 种 权 力 , 是 一 种 职 责 人 民  也 .

把立法 职能 交予 代 ’ 构 , 么 代 议机构 就要 切实 、 义机 那 负  责 地 履 行 其 立 法 职 责 .包 括 及 时 地 制 定 其 权 限 范 围 内 
的 法 律 文 件 、 当 上 位 法 依 据 被 修 改 或 者 客 观 情 况 发 生 

重 大 变 化 时 及 时 修 改 法 律 、 止 过 时 的 法 律 等 等 。 果  废 如 将 立 法 行 为 看 作 是 一 种 职 责 . 么 相 应 地 , 理 论 _ 来  那 从 I l  
讲 就 当然 会 存 在 着 渎 职 或 者 违 法 行 使 职 权 的 可 能 性 .  

具 有 划 时 代 意 义 的 是 埘 欧 盟 各 成 员 国 具 有 直 接 约  束 力 的 《 洲 共 同 体 条 约 》 制 定 , 据 条 约 第 21 条 、 欧 的 根 5   28 的规定 和欧 洲法 院一 系列 判 例所 确 定 的原则 . 8条 各  成 员 国 必 须 对 其 立 法 机 关 违 反 共 同 体 法 律 所 造 成 的 损  害 承 担 赔 偿 责 任 。 这 无 疑 是 在 公 法 统 一 运 动 方 面 迈 m 
了一 大 步 [(67 。   p77   ] -” 7

从 而 侵 犯 了公 民 的 合 法 权 益 ,最 终 导 致 立 法 赔 偿 责 任 
的产生 。   立 法 赔 偿 在 国 外 就 是 指 因法 律 规 范 造 成 特 定 公 民  损 害 而 引 起 的 国 家 赔 偿 。 既 然 立 法 职 能 也 是 国 家 职 能 

目 前 从 世 界 范 围 来 看 , 有 法 国 、 国 、 罗 斯 等  只 德 俄 欧 洲 国 家 明 确 承 认 国 家 立 法 行 为 导 致 的 损 害 应 予 赔  偿 .而 日本 、
中 国 台 湾 等 国 家 和 地 区 学 说 』 持 肯 定 说   二 法 , 务 上 则 持 消 极 态 度 (日本 主 要 在 于 对 《 家 赔 偿   实 国 法 》 1 1 的 “ 权 力 行 使 ” 否 明 确 包 含 立 法 权 存  第 条 款 公 是 在 争 议 ) 但 是 值 得 关 注 的 是 日本 熊 本 地 方 法 院 于 2 0   。 01 年 判 决 的 “ 风 预 防 法 违 宪 国 家 赔 偿 案 件 ” 。 定 国  麻 中 认 会 泌 员 的 立 法 行 为 在 国 家 赔 偿 法 方 面 的 违 法 性 以 及 故  意 和 过 失 . 由 国 家 向 受 害 者 支 付 慰 谢 金  J 6 。 应 ( o  p  4
( ) 藩 赌 1 : 豆 喾的 构 茂 耍 件 和 性 质 。  

的 重 要 组 成 部 分 ,那 么 国 家 机 关 因 立 法 行 为 给 少 数 公   民、 人或 者其他 组织 的合 法权 益造 成损 害 的 。 然也  法 当 应 由国家 承担赔偿 责任 。   ( ) 蹬赔 1 一 置 喾的 发 晨 所 史 。 法 赔 偿 制 度 H 现 的  立 j
历 史 并 不 长 ,它 是 在 一 战 后 世 界 范 围 内掀 起 的 国 家 赔   偿 领 域 扩 大 化 的 浪 潮 中 确 立 起 来 的 。 中 , 国 被 誉 为  其 法 立 法 赔 偿 的母 国 , 国 家 赔 偿 制 度 最 为 完 善 。 国 的 国  其 法

家赔 偿 。 始于行 政 职 能 领域 。 后 拓 宽 到 立法 、 起 以 司法  职能 领域 。 赔偿 范 围有 了很大 发展 。 其   在 法 围 , 家 对  法 行 为 负 赔 偿 责 任 . 先 在 2 围 首 O世  纪 初 出 现 在 行 政 合 同 中 。 行 政 合 同 的 当 事 人 因 国 家 法 

1构 成 要 件 。 从 目前 为 数 不 多 的 实 行 l 法 赔 偿 的  . 山 国家 中 . 法 也 各 不 相 同 。 做  

收稿 日期 :2 0 — 2 0  0 5 1— 5 作者简介 :朱狄敏 (9 2 ) 男,浙 江临海人 ,浙江 大学法学院博士生研 究生,研 究方 向为宪法与行政 法学 ;倪佳 丽 (9 ,  一 J 一 )  
女 ,浙 江杭 州人 ,浙 江 大 学 大 学 法 学 院硕 士 研 究 生 。  

基金项 目:本文 系浙江大学求是 学社2 0 年度立项资助课题之 一。 05  

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荦 
宪 法、 政 法研 究 行  
按照 赔偿是 古要 有 法定 依据 来看 , 圈18 年7 德 91  
2日公 布 的 《 家 赔 偿 法 》 5 第 2 规 定 “ 果 义 务 损  国 第 条 款 如 害 为 立 法 者 的 违 法 行 为 所 造 成 , 只在 法 律 有 规 定 并 在  规 定 的 范 围 内 , 生 赔 偿 责 任 ” 而 法   早在 1 3 年 在  发 , 98 L   luet案 件 中 就 确 立 了 即 使 法 律 没 有 规 定 ,立 法  a Fe rt e 豁 免  而 不 承 担 圈 家 赔 偿 责 任 。但 是 应 该 看 到 这 个 困  惑
在 狄 骥 的 实 证 主 义 社 会 法 学 说 兴 起 之 后 就 不 冉 是 障 

碍 了 . 9 J纪 未 2 世 纪 初 法 国 波 尔 多 大 学 著 名 宪 法 学  1  ̄; 0

家 狄 骥 解 释 了立 法 赔 偿 ,他 指 出 :法 学 上 有 一 个 重 要  “ 的 原 则 . 是 国家 也 须 受 法 律 的 限 制 . 家 主 权 命 令 说  便 国
不 足 取 . 但 因 其 可 攻 击 之 点 太 多 , 且 也 与 法 学 上 之  不 而
最 重 要 原 则 过 于 相 反 ”8, 骥 的 学 说 “由 于 取 消 了 主  【 狄 ]

机 关也要 负赔 偿责 任 。   按 照 归 责 原 则 来 看 :() 国 实 行 类 似 于 “ 平 责  1法 公 任 ” 原 则 , 违 法 和 过 错 都 不 是 构 成 要 件 , 法 的 立  的 即 合
法 只 要 造 成 相 对 人 的 损 害 也 可 能 产 生 赔 偿 责 任 。 其 根 
据 在 于 行 政 法 院 无 需 行 使 实 际 上 也 不 享 有 立 法 审 查 

权 观 念 , 市 了客 观 法 的规 范 国 家 受 法 的 限 制 问 题 便  建
迎  解 ”从此 , 法赔偿 制 度逐 步确 立 起来 。 。 立 一  发  达 国 家 , 括 那  原 受 国 家 豁 免 学 说 影 响 很 深 的 国 家 , 包  
市 法 豁 免 方 面 做 r不 少 例 外 规 定 。逐 步 放 宽 了 限 制 

权 。2而 德 国 实 行 “ 法 责 任 ” 则 , 立法 行 为 违 反 了  () 违 原 当  对 公 民 基 本 权 利 保 护 的 义 务 时 需 要 承 担 赔 偿 责 任 。3  () E 本 的立 法 赔 偿 制 度 并 不 成 熟 , 从 已 有 的 案 例 来 看 , t 但  
基 本 上 采 取 “ 法 + 错 ” 则 . 且 这 里 的 违 法 通 常 就  违 过 原 并

原 则 有 的 同 家 则 已 将 立 法 赔 偿 作 为 一 项 有 限 原 则 随  着 民 丰法治 的 发展 , 法 赔偿 的 范 围也必将 越 来越广 。 立   在 我 国 的 国 家 赔 偿 法 制 定 之 初 , 曾 有 草 案 建 议 纳 

是 指 “ 宪 ” 因 此 实 践 巾 立 法 赔 偿 常 与 违 宪 审 查 诉 讼  违 。
同 时 提 起 [(66” 6006  ]6- -

入 立 法 赔 偿 , 最 终 未 能 实 现 . 时 立 法 者 L( 四 点 , 但 当 9p ] “  
然  仔 细 分 析 是 经 不 住 推 敲 的 :( ) 级 人 大 是 权 力 机  1各 荚 . 具 体 行 使 行 政 和 审 判 权 。 — 难 道 立 法 权 就 不 是  小 — 行 使 J 权 力 r吗 ?2全 国人 大 是 最 高 国 家 权 力 机 关 ,  家 ()   伞 国人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 是 代 表 全 国 各 族 人 民  意 志 的 , , 国 家 机 关 、 事 业 单 位 、 会 团 体 和 公 民  切 企 社 个 人 都 必 须 遵 守 。 — 这 等 于不 承 认 人 大 的 立 法 行 为  — 也 可 能 违 宪 。3地 方 人 大 制
定 的 地 方 性 法 规 。 果 与 宪  () 如
法 、 政 法 规 相 抵 触 应 当 纠 正 . 果 还 没 有 执 行 . 不  行 如 则

2. 质  立 法 赔 偿 究 竟 是 一 种 国 家 赔 偿 责 任 还 是  性
国 家 补 偿 责 任 , 存 在 争 议 。 源 在 于 “ 法 性 ” 否 是  尚 根 违 是 立 法赔偿 的构成 要件 , 其 是 其发 源地 法 同并 不 以 “ 尤 违  法 ” 要 件 , 不 区分 “ 偿 ” “ 偿 ”造 成  为 也 赔 与 补 . r性 质 认 

定 上 的 网 难 。 要 弄 清 楚 立 法 赔 偿 的 性 质 , f 还 需 要  而 我 『 J
区分 以下 几组 概念 :  

() 法赔偿 与行 政 赔偿  应该 说 两 者 的区分 标 准  1 立
是 明 确 的 , 点 在 于 战 后 行 政 立 法 的 不 断 扩 张 , 其 是  难 尤
在 我 国 这 样 一 个 将 行 政 法 规 、 章 纳 入 “ ” 围 的 国  规 法 范
家 ( 《 法 法 》 , 政 立 法 赔 偿 的 位 置 如 何 摆 , 归 人  如 立 )行 是

发 生 损 害 赔 偿 问 题 , 果 地 方 政 府 已 经 执 行 了 , 公 民  如 给 造 成 损 失 。可 以 通 过 行 政 赔 偿 得 到 救 济 — — 但 是 目前 
法 院 无 权 审 查 法 规 。() 国 大 都 未 纳 入 立 法 赔 偿 — —   4各
现实 发展 并非 如此  笔 者 以 为 , 随 着 针 会 的 发 展 和 中 国 同家 赔 偿 制 度 

立 法 赔 偿 呢 , 足 行 政 赔 偿 ? 国 的 立 法 赔 偿 仪 仪 针 对  还 法
泌会 立 法 , 不 包 括 行 政 立 法 行 为 的 ; 德 国 的 立 法 赔  是  

偿 指 的 是 规 章 、 规 命 令 和 措 施 立 法 等 , 且 德 国 联 邦  法 而 最 高 法 院 倾 向于 排 除 正 式 的 议 会 法 律 [q4 。 国 目前  7 , )我 ]6 8 的 行 政 赔 偿 排 除 了 行 政 立 法 行 为 ,一 旦 今 后 纳 人 立 法  赔偿 。 政 立 法很难 归类 。 行   () 法 赔 偿 与 宪 法 诉 讼 。 者 具 有 明 显 的 区 别 , 2立 两 首  先 立 法 赔 偿 不 以 法 律 违 宪 为 前 提 (日本 例 外 ) 如 法 国  ,

的 进 一 步 完 善 .立 法 赔 偿 应 当 成 为 我 国 国 家 赔 偿 的一 
种 类 型 。 入 到二 十一 世 纪 的 中 国 。 治 已较 为 民 主 . 进 政  

经 济 体 制 转 型 T 作 已 基 本 完 成 , 济 正 稳 步 发 展 。 的  经 新 世 纪 应 该 是 权 利 充 分 享 有 的 时 代 ,人 们 的权 利 受 到 侵  害 理 应 获 得 及 时 补 救 ,不 管 他 是 个 人 还 是 行 政 机 关 抑  或 立 法 机 荚 。 权 机 关 是 不 允 许 存 在 的 。 国 家 赔 偿 制  特 从 度 建 立 的 初 衷 以 及 国 家 赔 偿 发 展 的 趋 势 来 看 .立 法 赔  偿 应 当成 为 中 国 国 家 赔 偿 的 类 型 之 一 .其 原 因 主
要 有 
以下 几个 方 面 :  

合 法 立 法 也 可 以 产 生 赔 偿 责 任 ,行 政 法 院 不 进 行 也 无 
权 审 查 法 律 是 否 合 宪 : 而 德 国 的 司 法 实 践 倾 向 于 违 宪 

的 法 律 并 不 产 生 赔 偿 责 任 ,而 像 规 章 违 反 上 位 法 即 可 
产 生 立 法 赔 偿 责 任 。 次 两 者 的 法 律 后 果 不 同 。 宪 的  其 违

l 立 立 法 赔 偿 制 度 符 合 中 国 社 会 主 义 国 家 的 性  建 质 要 求 。 在 社 会 主 义 制 度 下 。 国 家 的 一 切 权 力 属 于 人  民 , 国家 机 关 及 其 工 作 人 员 都 必 须 以 为 人 民服 务 为 宗  旨 , 法 机 关 及 其 组 成 人 员 也 不 例 外 。 立 法 机 关 及 其  立 当

后 果 有 宣 布 无 效 、 销 、 令 修 改 等 方 式 , 立 法 赔 偿  撤 责 而
的后果就 是损 害赔 偿 。  

然而 二者 在程 序衔 接上 也存 在一 定 的联 系 。如 日   本 的 立 法 赔 偿 常 与 违 宪 审 查 诉 讼 同 时 提 起 ,立 法 的 不  法 性 以 “ 宪 ” 确 认 。 该 说 这 种 做 法 是 比较 符 合 法  违 来 应
理 的。  

丁 作 人 员 的 职 务 行 为 损 害 公 民 、法 人 和 其 他 组 织 的 合 
法 权 益 时 , 担 国 家 赔 偿 责 任 当 属 自然 。 承  

2从督 促 国家 机 关依 法 行 使 职 权 的角 度 来 讲 , . 若 
允 许 立 法 机 关 违 法 行 使 立 法 权 却 不 用 承 担 国 家 赔 偿 责  任 , 不 利 于 对 立 法 机 关 的 监 督  只 有 使 立 法 机 关 承 担  则
① 18 年《 92 宪法》 所确 立的立法机 关 的地位及其 与司法机关 在权力  
分 配 上的 关 系 不 利 于 解 决 立 法 赔 偿 问 题 。 据 18 年 《 法 》 依 92 宪 的规 定 , 全  国和 地 方 各 级 人 民代 表 大 会 及 其 常 委 会 是代 表 人 民意 志 的 国 家 权 力 机  关 , 政 机 关 和 司法 机 关 由 它 产 生 并 对 它 负 责 。 此 司法 机 关 审 查 立 法  行 因 行为 , 于理 不通 。  

二 、 行立 法赔偿 制度 的理论依 据  实
关 于 立 法 赔 偿 应 否 成 为 国家 赔 偿 的 一 种 类 型 , 世  界 各 国 有 不 同 的 主 张 和 做 法 。 在 那 些 不 承 以 立 法 赔 偿  的国家 里 , 多受到 卢 梭传统 的“ 民主权 观 念 ” “ 大 人 和 同  家 主 权 豁 免 ” 说 的 影 响 , 为 立 法 机 关 是 主 权 的 行 使  学 认 者 , 权 力 是 绝 对 的 , 不 受 法 律 限 制 的 , 享 有 主 权  其 是 应

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朱狄敏, 倪佳丽: 试论国家赔偿法中立法赔偿 制度之构建 

国 家 赔 偿 责 仟 , 会 促 使 其 以 人 I 益 为 重 , 慎 行 使  才  利 谨
法 权 

仟 ” 则 , 么 立 法 赔 偿 如
何  适 腑 这 一 休 系 ? 法 彳  原 那 立 亍
为 的违 法 实 际 I就 是 违 究 , 而 鉴 于 我 困 的 宪 法  践 ,   然  

3. 保 障 人 权 的 角 度 看 , 认 立法 赔 偿 原 lJ 可 以  从 承 J, I l
使 人 民 受 到 的 损 害 得 到 救 济 , 及 时 矫  市 法 活 动 偏 离 
人 民 利 益 的 方 而 , 止 确 地 行 使 人 民赋 子 的 权 力 , 现  以 体

要 想 在 我 周 认 定 一 部 法 律 违 宪  属 不 易 。那 么 我 们 足 
否 口 考 虑 采 用 法 田 的 “ 平 责 任 ” 式 , 去 审 查   以 公 模 不

法行 为的合 法性 呢 ? 这  然 义 容 易 造 成 争 讼 的 泛 滥 . . 比 
较 可 行 的 做 法 就 是 实 行 “ 定 赔 偿 原 则 ” 只 有 立 法 中  法 ,

法 治 精 神  4. 确  立 法 赔 偿 制 度 。 家 能 够 承 受 赔 偿 负 担 。 国 对  确 立立 法 赔 偿   家 能  承 受 内 部 负 担 问 题 , 有 人 存 有 
疑 虑 这 种 担 、 不 必 要 的 。 为 , 家 制 定 法 律 是 一  是 凶 国

明 确 规 定 承 担 赔 偿 责 任 的 , 子 赔 偿 , 不 具 体 审 查 立  才 并 法本 身 的合法性 。   4赔 偿 的程 序  立 法 赔 偿 的 要 求 应 该 向 哪 个 机 关  . 提 L 向立 法 机 关 还 是 向 司 法 机 关 ? 法 机 关 有 权 审 查  ¨? 司 权 力 机 关 的 立 法 行 为 吗 ? 这 个 显然 不 同 于 行 政 赔 偿 程 
序或 司法 赔偿 程序 。   笔 者 } 在 我 国 的 现 有 体 制 下 ,可 以 采 取 两 种 方  人为 案 : 是 在 立法 机 关 内设 立 违 宪 审 查 与 理 赔 委 员 会 。 一 委 

项 程 序 严 格 、 证 严 密 的 活 动 , 主 程 度 非 常 高 ,} 论 民 } 现  I
违 反 宪 法 、 犯 人 民 利 益 的情 况 是 极 少 的 。 立 立 法 赔  侵 确 偿 不 会 给 同 家 造 成 难 以 承 担 的 财 政 负 担 相 反 , 一 原  这

则 的 确 立 , 会 促 使 立 法 机 关 遵 守 宽 法 , 守 为 人 民谋   还 遵 福 利 的 宗 旨 。 立 法 赔 偿 的 确 市 并 不 在 于 困 家 财 政 的 亏  盥 或 为 人 民 赔 偿 数 额 的 大 小 , 而 在 于 体 现 法 治 精 神 和  同家 目 的  .  

员 会 根 据 人 民 代 表 或 其 他 机 关 的 申请 ,对 被 指 控 违 宪  的 法 律 进 行 审 查 。 对 于 确 定 违 宪 的 法 律 , 有 权 宣 布 无  效 。 处 理 因 此 而 产 生 的 赔 偿 事 宜 ; 是 国 家 可 在 立 法  并 二 中 明 示 规 定 是 否 承 担 立 法 赔 偿 责 任 ,而 法 院 作 为 赔 偿  具 体 受 理 机 构 只 能 适 用 法 律 , 权 审 查 法 律 , 此 来 遵  无 如
循 立法 与司法 之 间的 相互 关 系 。   5损 害 的 认 定 。 于 立 法 行 为 的
特 性 , 立 法 造 成  . 鉴 即

四 、 法赔偿 在我 国 的制度 设计  立
理 论 的 建 构 最 终 要 通 过 吱 践 来 检 验 , 制 度 的 设 计  和 实 施 才 应 该 是 讨 论 的 归 宿  立 法 赔 偿 作 为 一 种 l 新  伞
的事物 . 否存 我 国建 专 起 来 尚有 许 多 障碍 : 先 , 能 首 立 

法 赔 偿 与行 政 赔 偿 、 司法 赔 偿 相 比有 诸 多 不 I , 何 才    如

能 住我 国现有 的《 同家赔偿 法 》 的体 系 内兼 容? 7 立  其 欠,
法 赔 偿 作 为 一・ 舶 来 品 ,是 在 四方 三权 分 立 体 系 和 宪  种

的 损 害 往 往 具 有 普 遍 性 、 泛 性 , 家 不 可 能 对 一 切 声  广 周 称 的 损 害 都 予 以 赔 偿 , 凶 为 普 遍 性 的 损 害 并 不 违 反 公 

政 民 主 十 分 完 备 的 环 境 中 发 育 起 来 的 ,换 到 我 国 的 人  民 代 表 大 会 体 制咂 又能 番 适 应 ?   下  
为此 我 们 必 须 要 解 决 以下 一些 问题 :   1赔 偿 的 范 围 ( 立 法 ” 范 围 ) 产 生 赔 偿 的 行 为  . “ 的 。

共 负 担 平 等 原 则 。 有 () 定 性 的 损 害 , H 对 特 定 人  只 1 特 即 或 少 数 人 发 生 的 损 害 才 子 赔 偿 , 比 如 在 法 国 的 L  a
F e r t 案 件 中 , 花 牛 奶 公 司 足 1 3 年 法 律 的 主 要 受  1u et e 小 94

害 人 , 益 受 到 “ 别 的 牺 牲 ” 因 此 给 予 赔 偿 ; ) 常  利 特 , (异 2
性 的损 害 , 害 必 须 达 到 相 当 严 重 的程 度 , 害 人 才 能  损 受 请 求 赔 偿 。 此 外 , 国 家 为 了保 护 重 大 利 益 而 制 定 的 法  律 . 如 保 护 公 共 卫 生 、 止 物 价 上 涨 的 法 律 , 负 赔  例 制 不 偿 责任 。   诚 然 , 法 赔 偿 在 我 国还 是 个 新 兴 事 物 , 所 牵 涉  立 它
到 的 问 题 叉 极 其 复 杂 而 敏 感 ,很 多 问 题 我 们 尚 不 能 做 

仅 指议会 立法 行为 呢 , 是包括 行 政立 法 ? 还 目前 各 国 的 

做 法 并 不 相 同 。 虑 到 我 国 的 《 法 法 》 广 义 层 面 上  考 立 从 理 解 立 法 行 为 ( 法 规 、 章 都 纳 入 其 中 ) 并 且 从 保 障  将 规 ,
公 民 权 利 角 度 看 。无 论 是 人 大 立 法 还 是 行 政 立 法 都 应 

产 生 国 家 赔 偿 的 问 题 。但 是 二 者 毕 竟 由不 同 的 机 关 制  定 , 同 机 关 问 地 位 并 不 平 等 , 而 适 用 的 程 序 、 辖  不 从 管 机 构 也 不 会 相 同 . 因此 笔 者 认 为 行 政 立 法 赔 偿 适 用 行  政 赔 偿 的 一 般 规 定 为 宜 , 而 人 大 的立 法 赔 偿 问 题 由法  律另行 规定或 在《 家赔 偿法 》 单列 一章 。 国 中   2赔 偿 的 依 据   立 法 赔 偿 是
否 要 有 法 律 的 明 确 规  .

m 满 意 的 回 答 。 是 我 们 应 该 相 信 , 着 我 国 政 治 民 主  但 随 化 进 程 的 发 展 、宪 政 体 制 的 不 断 完 善 和 人 权 保 障 意 识  的增 强 。 法赔偿 制 度终 有一 天 能在 我 国生根 发芽 。 立  

定 ? 于 我 国 不 存 在 宪 法 诉 讼 , 今 也 无 一 例 违 宪 审 查  由 至
的 操 作 实 例 , 因 此 公 民 尤 法 通 过 启 动 法 律 法 规 的 审 查  程 序 来 要 求 赔 偿 ; 种 情 况 下 , 有 在 法 律 的 明 确 规 定  这 只

【 参考文献】  
[ ] 视 报 道. 观 孙 志 刚 案 的疑 惑 [ . 闻周 刊 ,0 3 6 1. 1央 旁 N]新 20 --2   [ ] 名扬. 国行 政 法 [ . 京 : 国政 法 大学 出版 社 ,9 8 2王 法 M]北 中 18 .   [ ] et h  tahfu ggst 17 。u d s gd rB   3 D us eSatatnsee   9 3B n et   e  RD c t z a [ [ ( ) 4]7]德 啥特穆特 ・ 毛雷尔. 行政法 [ . M]高家伟译. 京: 北 法律出版社,  
2o   o O.

的情 况下 和 范 围 内 . 家 才 能给 予 立法 赔 偿 . 时 , 国 . 同 鉴 
于 我 国 的 国情 和 财 力 实 际 , 用 德 国 的 做 法 , 有 法 律  采 只 明确 规定才 给予 赔偿 , 以避 免因 为立法 造成 广 泛 的 、 可   不 可 预 测 的 后 果 I 导 致 赔 偿 诉讼 的 泛 滥 。 『 【 j  

[ ] 芒. 、 5 朱 立法 行政 的不作 为 与国家 赔偿 责任— — 日本 麻 风预 防法违 宪 国家  赔偿 诉讼 [R o  t:   . i  u lw 0 ss2 0 o O 2 4 O 上T  D /1 p们 m ( np ba   z/o 3 4 5 15 71r = h tL [1 建顺. 6杨 日本 行 政 法 通 论 [ ] 京 : 制 出版 社 ,9 8 M . 北 法 i9 .   [ ] 竞 辉. 泉赔 偿 法 之 理 论 与 实 务 [ . 8曹 国 M]台北 : 文 丰 出版 公 司 ,9 1 新 18 .   [ ] 昂然. 中 国的诉 讼仲 裁 与国 家赔偿 制度 [ . 京 : 9顾 新 M] 北 法律 出版 社 。9 6 19 .  

3归责 原 则 我 国 目前 的 国 家 赔 偿 实 行 “ 法 责  .   违

( 责任编辑 : 张亚光 )  

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一。  


《国家赔偿法》

中华人民共和国国家赔偿法

颁布日期 940512

实施日期 1995.01.01

1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过

目录

第一章 总 则

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节 赔偿程序

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节 赔偿程序

第四章 赔偿方式和计算标准

第五章 其他规定

第六章 附 则

第一章 总则

第一条 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

第二条 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;

(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;

(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;

(四)造成财产损害的其他违法行为。

第五条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;

(三)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第六条 受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。

受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。

受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。

赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

第八条 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

第三节 赔偿程序

第九条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的,应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。

第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。

第十一条 赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

第十二条 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:

(一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)具体的要求、事实根据和理由;

(三)申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。

第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

第十四条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

第十五条 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;

(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;

(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;

(四)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第十六条 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;

(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。

第十七条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;

(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;

(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;

(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;

(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

(六)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第十八条 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。

第十九条 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

第三节 赔偿程序

第二十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,应当给予赔偿。 赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,被要求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。

赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。

赔偿程序适用本法第十条、第十一条、第十二条的规定。

第二十一条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。

赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二十二条 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。

赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二十三条 中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名至七名审判员组成。

赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。

赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。

第二十四条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:

(一)有本法第十五条第(四)、(五)项规定情形的;

(二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

对有前款(一)、(二)项规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第四章 赔偿方式和计算标准

第二十五条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。

第二十六条 侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

第二十七条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;

(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;

(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

前款第(二)、(三)项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。

第二十八条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:

(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产;

(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿;

(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;

(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;

(五)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款;

(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;

(七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

第二十九条 赔偿费用,列入各级财政预算,具体办法由国务院规定。

第五章 其他规定

第三十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、

(三)项情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。

第三十一条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。

第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

第三十三条 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。

外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

第六章 附则

第三十四条 赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。

对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

第三十五条 本法自1995年1月1日起施行。

附:法律有关条文一、刑法

第十四条 已满十六岁的人犯罪,应当负刑事责任。

已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。

已满十四岁不满十八岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六岁不处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

第十五条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的,不负刑事责任;但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。二、刑事诉讼法

第十一条 有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者宣告无罪:

(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;

(二)犯罪已过追诉时效期限的;

(三)经特赦令免除刑罚的;

(四)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;

(五)被告人死亡的;

(六)其他法律、法令规定免予追究刑事责任的。

关于立法怠惰的国家赔偿责任

作者:蔡文斌

行政法学研究 1999年02期

  一、案例事实  台湾公务员某甲于1998年3月29日因服务公职届满25年, (注:台湾公务员退休实务上,一般均系申请自7月16日(非7月1日, 因涉及加薪后权益)或元月16日(非元月1日,因涉及晋级与加薪权益)生效, 似本案以年度中之其他期日为退休生效日期,并不多见。)经申请奉准依公务人员退休法退休,并已领取退休给付。嗣司法院释字第455 号解释于1998年6月5日公布,(注:解释文为:国家对于公务员有给予俸给、退休金等维持其生活之义务。军人为公务员之一种,自有依法领取退伍金、退休俸之权利,或得依法以其军中服役年资与任公务员之年资合并计算为其退休年资;其中对于军中服役年资之采计并不因志愿役或义务役及任公务员之前、后服役而有所区别。军人及其家属优待条例第32条第1项规定:“后备军人转任公职时,其原在军中服役之年资, 应予合并计算。”即系本于上开意旨依宪法上之平等原则而设。行政院人事行政局63(1974)5月11日(63)局肆字第09646号函释,关于“留职停薪之入伍人员,于退休复职后,依规定须补办考绩,并承认其年资”,致服义务役军人仅得于任公务员后服役者始得并计公务员退休年资,与上开意旨不符。此项年资之采计对担任公务员者之权利有重大影响,应予维护,爰依司法院大法官审理案件法第17条第2项, 谕知有关机关于本解释公布之日起一年内,基于本解释意旨,迳以法律规定或由行政院会同考试院,依上开条例第32条第2项之授权妥为订定。 )某甲爰主张依该号解释,渠在1970年6月10日至1972年6月9 日入伍服义务役之两年役期,应计入退伍年资,经向原服务机关申请加计两年份之退休给付,遭驳回后,某甲向考试院铨叙部申请复审,(注:退休给付请求权系属公务人员保障法第7条第2项后段所指“基于身份之请求权”无疑,应循复审、再复审寻求救济,惟实务上有向铨叙部及考试院提起诉愿(相当大陆的行政复议)、再诉愿,二机关均予实体受理之情形,虽均属行政救济程序,惟权限分际有待厘清。)亦遭驳回;遂向考试院公务人员保障暨培训委员会提起再复审。某甲之再复审命运如何?另若1999年6月5日前行政院未会同考试院修改相关法令,有无国家赔偿责任问题?  二、案例分析  本案涉及的问题包括:(一)大法官会议解释之效力何时生效?是否溯及既往?(二)已退休之公务人员就退休金给付可否提起复审、再复审?(三)立法机关怠于修改相关法令是否有国家赔偿责任?(四)赔偿义务机关赔偿后,应向谁求偿?

  本文主要系探讨“立法怠惰”(注:台湾针对立法院法案大塞车之情形,一般均以“立法懈怠”名之,惟用“懈怠”似不如“怠惰”之准确。法案大塞车解决之道,不妨引进美国国会“会期不连续”之原则,设立“届期不连续”制度。参见笔者于1998年3月11 日在立法院法制委员会召开之“国会改革综合法案”公听会所发表之意见(刊立法院公报,87卷第10期)。)的国家赔偿责任问题。至于如何请求,拟不述及。  关于立法者的国家赔偿责任,在国内外学者的相关文献中多少已有提及,(注:如黄谦恩:《国家赔偿法实务》,自刊,1980年,第51页;李惠宗:《立法行为之国家赔偿责任研究》,《法学丛刊》第139 期,1990年7月,第37页以下;王名扬:《美国行政法(下)》, 中国法制出版社1995年1月版,第797页以下;陈敏:《行政法总论》, 1998年5月,第920页。又台湾台北地方法院83(1997)年度国字第18 号关于“原子能委员会怠于执行职务致民生别墅住户受幅射暴露成立国家赔偿责任”之判决亦论及立法怠惰之问题,参见月旦法学杂志第34期,1998年2月,第25页及第144页。)有认为台湾国家赔偿法第2 条公务员之意义与刑法第10条第2项同属最广义,自应包括民意代表在内, 仅比较不可能成立国家赔偿而已;(注:参照吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局1998年7月增订4版,第551页以下; 董保城:《行政法讲义(上下合订本)》,自刊,1994年9月,第375页及376页; 今村成和:《国家补偿法》,有斐阁,法律学全集9,昭和45年,第102页。)有认为此系国家统治权作用,应属“政治问题”、“统治行为”,根本不发生国家赔偿问题者;惟在立法例上,似少见将立法者之国家赔偿责任直接予以除外。(注:日本学者古崎庆长认为“立法机关是否立法,系属高度的政治问题”、“单纯的不立法乃裁判所判断外之事项”,见氏著:《国家赔偿法的理论》,有斐阁,昭和58年,第100页以下。 在立法例上,奥地利明定立法行为不负国家赔偿,见城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1991年10月版,第691页。 另俄罗斯现制被理解为立法机关不是国家机关侵权行为的主体,见张正钊主编:《国家赔偿制度研究》,中国人民大学出版社1996年9月版,第332页及333页。)  按依司法官大法官审理案件法及司法院释字第188解释, 释宪案基本上并不溯及既往,此就声请解释之相关当事人的保障而言,自属不周,幸该法修正草案已增列相关规定,并由立法院审议中,俟完成修法应可弥补此一缺憾。(注:翁岳生大法官在前揭释字第455 号解释之协同意见书末段即指出此一问题。另参照司法院编:《司法院大法官释宪四十周年纪念论文集》,司法院秘书处1992年再版,第261页以下。)

  其次,台湾行政法学上,关于特别权力关系之理论,阐释颇多。(注:台湾近20年来的行政法著作及大法官解释,就特别权力关系阐释颇多;中国大陆则少见提及,虽然应松年教授主编的《行政法学新论》,中国方正出版社1998年6月版,第642页及643 页就行政诉讼法规定的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免”等“决定”,以“等内”而非“等外”来理解,并认为其他行政机关的内部行政行为可以争讼,此与一般概念下,特别权力关系区分为“基础关系”与“管理关系”,作为可否争讼之标准,究属有别。)通说就公务人员相关之财产请求权,已无异议认应准予请求救济;在实务上,司法院释字第243 号等解释已相继公布,给予公务人员保障之道,考试院公务人员保障暨培训委员会,也受理不少相关的案件,并依法作成决定。(注:参见考试院公务人员保障暨培训委员会:《保障案件决定书汇编》(第1至3辑),均1998年出版。)  笔者在上揭455号解释公布之后的第一次考试院院会(1998年6月1 1日第9届第85次院会)上, 即吁请铨叙部及人事行政局应速研修相关法令,以免逾越大法官要求的“一年定期失效”时限;(注:大法官宣布法律违宪或宣布行政命令逾越母法而无效,现行宪法及大法官案件审理法并未具体规定何时起无效或失效,大法官依实际运作发展出立即无效、定期失效、限期改正、建议修正的数种模式。为求明确,似有统合立法的必要。)笔者进一步主张,修改法律旷日费时,应以直接修改公务人员退休法施行细则及修改或发布行政命令为宜。(注:参照拙著:《考试院札记》第2辑,1998年9月,第67至69页。)  兹行政院人事行政局已于1998年7月14日发布行政命令, 准许军人及公立学校教师、司机、技工、工友等溯自1998年6月5日(亦即系争司法院解释公布之日)起得加计服役年资,请求退休给付。(注:本号解释谕知一年的修订期,相关机关修订之法令自修订日起生效即可,人事行政局溯自解释日生效自亦无可厚非。)  至于一般公务人员及政务官部分,铨叙部迄至目前,以事涉法律之修订,全案仍由幕僚缜密作业中,相关公务人员向铨叙部请求速予权益保障之声浪此起彼落;退休公务人员协会甚且主张类似本案案例事实,在本号解释公布之日前已退休者,亦应补发每人义务役期间之退休给付。  铨叙部将在一年时限内完成相关法制作业并提出考试院院会通过及发布施行,俾符合大法官解释之意旨。依目前倾向,仍以修改公务人员退休法施行细则,溯自1998处6月5日生效之模式为较可行;至于该日之前已退休之公务人员,除非明确立法,否则应基于法的安定性予以除外。(注:台湾立法委员正拟议早期退休公务人员支领一次给付退休金者加发退休给付补偿法案,然此究非常态立法。另关于行政法的效力,参照蔡志方:《行政法三十六讲》(普及版),自刊,1997年10月,全新增订再版,第47页以下。关于信赖保护与法的安定性,参照林锡尧:《行政法要义》,三民书局,1998年9月增修版,第57页以下。)

  而关于立法怠惰的问题,探讨国家赔偿责任时,有认为此处之“立法”应作限缩解释,仅限于立法机关本身;(注:此说认为国家立法行为仅指国家权力机关制定法律、省级权力机关制定地方法规的行为。参照薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》,中国政法大学出版社1997年7 月,第93页。)也有认为应发布授权命令的行政机关怠于发布时,该行政机关亦应包括在内者,依前揭释字第455 号解释中大法官翁岳生之协同意见书末段系指修订法律或行政命令“怠惰”,显然翁大法官认为“立法怠惰”的“立法”,包括行政机关在内。  比较法上观察,英国基于“国王不能为非”(THE KING CAN DONO WRONG)及议会至上主义,虽有立法怠惰,却无立法怠惰的国家赔偿责任。(注:王名扬教授称此为“立法特免”(LEGISLATIVE IMMUNITY),见本刊第88页注②,氏著,第797页。 但由于英国加入欧州共同体,议会至上主义已受挑战。参见王敏编译:《韦德的第七版行政法和最近英国法的发展》,《行政法学研究》1997年第3期,第89页以下;原文H.W.R.Wade & C.F.Forsyth,Administrative Law (Oxford:Clarendon.7th ed.,1996)  pp.761——763。 坊间中国大百科全书出版社编译出版之(英)威廉·韦德著《行政法》(外国法律文库第13册),系依据韦德英文原著第6版移译,在第6版中,作者并未指出欧州共同体下的赔偿问题。)在美国,也有立法怠惰的可能性,惟因美国自中央至州至郡、县,均彻底实施三权分立,美国的司法部门一直不愿让立法者凌驾其上,即使已有法令依据,法官判决时总引据相关案例来证明案例的足资适用,法令宁聊备一格,此所以,美国较不会发生立法怠惰的国家赔偿情事。(注:本段系同事即考试委员会刘兴善之高见。另据台湾中央研究院社科所研究员汤德宗指出,依美国联邦侵权行为法(已重订为联邦司法法),须法律有特别规定者,才构成侵权行为之类型,而据其了解似无立法怠惰之国家赔偿;惟陈敏:《行政法总论》第920 页则举“美国对于第二次世界大战中强制集中监管日裔美人之违宪立法行为,于1990年立法予以赔偿”为例。)  日本曾有地方裁判所判决指称,废止在宅投票制度违宪事件等系属立法怠惰,应由国家负赔偿责任,但此见解未为高等裁判所及最高裁判所所支持。(注:针对立法不作为的国家赔偿,日本学说以肯定说为通说,实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。参照刘春堂:《国家赔偿法》,三民书局1994年1月第5版,第19页;王和雄:《赴日本、美研究国家赔偿报告》,法务部1982年8月,第36页以下。 )法国则在立法不作为的状况下,曾有著名的“牛奶公司”案件,判决国家应负赔偿责任并确立为判例;德国曾有就特定人或事项制定之“措施法”,并对此种法律的立法不法, 多数肯定应负国家赔偿责任, 而1991年西德国家赔偿法草案虽有例外准就立法行为请求赔偿的规定,但该草案并未完成立法。(注:参照应松年:《国家赔偿立法探索》,收录于《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年5月版,第268页以下;皮纯协等主编:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1994年8月版,第129页及130页。)

  大陆则因认为立法机关为权力机关,司法机关仅为法律之执行机关,无权审查立法机关于之立法行为,自然无权判令其负赔偿责任;何况,行政诉讼法司法审查之范围并不包括抽象行政行为。(注:参照刘宗德:《大陆国家赔偿法之研究》,收录于《行政法基本原理》,学林出版公司1998年8月,第453页。惟中国政法大学94级(民法学专业)硕士黄川在其硕士论文《论国家赔偿的几个基本问题》,主张国家权力机关亦系国家赔偿之主体。)  不过,据指出,当国家立法行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益亦造成损害时,国家应否承担赔偿责任,这一问题于大陆国家赔偿法的立法过程中曾有过激烈的讨论。从公共负担平等原则以及有损害即有赔偿的原理出发,国家立法行为造成的特别损害理应由国家负赔偿责任,但国家赔偿法最终没有肯定立法赔偿。其理由是:第一,在大陆,国家立法机关是权力机关,法院由权力机关产生亦向权力机关负责。法院无权审查立法机关的立法行为,也无权判处立法机关负赔偿责任,这与一般赔偿案件最终可由法院解决的程序很难协调。第二,以国外赔偿制度来看,肯定立法赔偿的国家为数不多,这方面的判例也很少。第三,国家赔偿作为一项完整的法律救济制度在大陆还处在初步发展阶段,国家赔偿的范围可以逐步扩大,因此暂不宜将立法赔偿列入国家赔偿的范围。(注:此说认为国家立法行为仅指国家权力机关制定法律、省级权力机关制定地方法规的行为。参照薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》,中国政法大学出版社1997年7月,第93页。)  进一步分析,立法者的积极作为,亦即法案的非被动制定或修正的过程,应属立法裁量(注:大法官在释字第204、228、246 号等已有十多号解释中,一再以“立法裁量”来尊重立法院职权的行使。关于“立法裁量”的详细说明,参照苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与检讨》, 台湾大学法律学研究所硕士论文,1998年6月,第23页以下。)而类似国家统治权的作用, 应认系议事自律(注:参照拙著:《会议规范实用》,自刊,1997年8月第5 版, 第228页及238页;在司法院释字第342号及381号中均提及议事自律。)范畴,不生国家赔偿之争议。  至于立法者的消极不作为,例如本案案例事实,如果铨叙部在一年期限即1999年6月5日前,仍未完成相关公务人员退休法令的修正,应认系属“立法怠惰”,自有可能成立国家赔偿责任。  再依现代国家赔偿责任的法理,已从国家代位责任走向国家自己责任,以及,从过失责任走向无过失责任。因此,立法怠惰情事如果发生,应系由国家负责赔偿,否则在合议制的立法机关,究竟谁应负责,仍颇有推敲的余地;(注:参见:《立法怠惰之回应学术研讨会记录》,宪政时代,第21卷第1期,1995年7月,该次研讨会郭介恒教授发表之论文即提及日本户波江二氏此一见解。)另一方面,若系属授权立法类型的立法怠惰,则在国家赔偿损害后,如何向相关行政机关求偿,恐应区分承办公务人员故意或过失甚至无过失,就个案具体判定,方属正办。

  据上分析,除非相关法令明确规定第455 号解释之服役年资溯及该号解释公布之前亦均生效,否则本案某甲再复审之请求应予驳回,虽某甲可以提起行政诉讼,行政法院亦应驳回原告之诉。(注:台湾《诉愿法》及《行政诉讼法》二部法案的修正草案均已于1998年10月2 日完成立法修正,惟尚待公布施行日期;依修正后的制度,已废除再诉愿,而行政诉讼也改为二级二审。)

作者介绍:蔡文斌 中国政法大学98级诉讼法学专业博士生

论国家赔偿中的精神损害赔偿立法及完善

  与平等民事主体之间的民事精神损害不同,因公权力运用而产生的精神损害赔偿(即国家赔偿中的精神损害赔偿)是国家机关和国家机关工作人员对违法侵犯公民人身自由、生命、健康和身体等人格权致人精神损害并造成严重后果应当承担的一种赔偿责任。

  回顾国家赔偿法中的精神损害赔偿立法,1995年版的国家赔偿法第30条规定,赔偿义务机关依法确认有本法第三条第(一)、(二)项,第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一的,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。此规定并未放在赔偿方式和计算标准专章里,而是放在其他规定里,且未明确提出精神损害赔偿这一概念,在司法实践中,许多案件的受害人仅仅能依据国家赔偿法获得直接的物质赔偿,却得不到丝毫抚慰。因此,此规定并不是真正意义上国家赔偿中的精神损害赔偿。直到2010年4月29日十一届全国人大常委会对95版的国家赔偿加以修改,这次修改明确规定了精神损害赔偿这一概念,在修改后的国家赔偿法“赔偿方式和计算标准”专章第35条规定“有本法第三条或者第十七条规定的情形之一的,致人精神损害造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。本文即以此为依托,探讨现行国家赔偿法中精神损害赔偿立法相关问题。
  一、精神损害赔偿的范围
  根据前面所述,现行国家赔偿法对于国家机关及其工作人员违反法律侵犯公民人身自由、生命、健康、身体等人格权,并且致人精神损害造成严重后果的,应当支付精神损害抚慰金,可见该法所规定的精神损害赔偿范围只包括自然人的人格权,且须造成严重后果。
  二、归责原则及构成要件
  从现行国家赔偿法第2条第1款规定(国家机关和国家机关工作人员行使职权有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的受害人有依照本法取得国家赔偿法的权利)来看,其文字表述上并没有明确其归责原则是什么,但是该法第三条和第十七条关于国家赔偿范围采取了概括式和列举式并用的立法方法,我们可以很容易看出,其归责原则总体上仍然是“违法原则。”
  在违法原则之下,精神损害赔偿的构成要件如下:
  1.主体要件
  首先要有实施精神损害侵权行为的主体。根据我国《国家赔偿法》的有关规定,侵权行为主体主要包括行政机关和司法机关及其工作人员,特殊情况下,还包括法律法规授权的组织以及受国家机关委托行使国家职权的组织和个人。
  其次,受害人必须是自然人,依据国家赔偿法第二条的规定,国家赔偿的受害人可以是公民、法人和其它组织,但根据第三条和第十七条的规定,精神损害的受害人只能是自然人,法人和其他组织目前还未纳入到国家赔偿精神损害赔偿中。
  2.行为要件
  结合《国家赔偿法》35条的规定,精神损害赔偿中的侵权行为必须是国家机关及其工作人员行使职权过程中的行为,必须是执行公务过程中侵犯人身权的行为。
  3.有精神损害的事实
  精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受的创伤和痛苦。精神损害虽是无形的,却也的客观存在的,其表现形态如疼痛与折磨、精神打击、抑郁绝望等。结合《国家赔偿法》第三条和第十七条的规定,受害人的精神痛苦是由于生命健康权,身体权或人身自由权受到伤害产生的,但该法并未对严重后果的内涵做进一步的解释。
  4.侵权行为与精神损害事实之间有因果关系二者之间有因果关系是指国家机关及其工作人员在刑事职权过程中侵犯了该法第三条和第十七条规定的公民的人身权,从而造成了公民严重的精神损害,二者之间存在直接的因果关系。
  三、精神损害赔偿程序
  这一程序是赔偿请求人获得国家赔偿,实现其在国家赔偿立法中确立的实体性权利的途径和手段;从人民法院来讲,是审理精神损害赔偿案件的程序,依法分为行政赔偿程序和刑事赔偿程序。行政赔偿程序包括赔偿义务机关先行处理、行政赔偿诉讼程序;刑事赔偿程序包括赔偿义务机关先行处理、复议程序和法院赔偿委员会赔偿决定程序。
  四、立法贡献
  从纵向立法来看,现行国家赔偿法承认国家赔偿机关“精神损害抚慰金”,其进步意义是不言而喻的,首先它对宪法关于尊重和保障人权精神的落实,从精神损害赔偿现行立法来看,早在2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中已经确立了精神损害赔偿。2003年最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》又进一步确认了人身损害赔偿的精神损害赔偿。在更高层次立法上,2009年12月通过的《侵权责任法》更是将精神损害赔偿纳入到民事基本法中。这样看来,国家赔偿法规定的精神损害赔偿符合法律发展趋势,是国家赔偿制度本身的完善,更是精神损害赔偿制度的进步和完善,其里程碑意义毋庸置疑。
  从其现实意义来看,2010年4月29日,已被“杀害”10多年的河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村村民赵振晌突然回家,而此时同村人赵作海作为“杀人犯”已经服刑11年,河南省高级人民于5月8日做出再审判决,撤消原判决,宣告赵作海无罪,,这起事件发生的时候恰逢国家赔偿法对精神损害赔偿作出规定,从规律规定和后果影响来看,赵作海都应当获得精神损害赔偿,一时间赵作海成为全国人民关注的新闻人物,很快,5月13日,赵作海获赔65万元,可见国家赔偿法确认精神损害赔偿对社会影响之大,相比之下,2001年陕西著名的“处女嫖娼”案当事人麻旦旦就没那么幸运,她被无辜关押两天,受尽屈辱,但最终仅获74.66元的国家赔偿。原因就在于当时国家赔偿法不承认精神损害赔偿,前后两个案件的处理结果给社会造成的影响截然相反。
  此外,由于国家赔偿法畅通了“索赔”渠道,取消了原有的刑事赔偿确认程序,当事人还可以直接向财政部门提出支付申请,对于方便索赔意义重大。
  五、立法缺陷及其完善
  依据民事侵权赔偿理论,精神损害赔偿是指对公民、法人及其他组织造成的非物质损害包括心理上的痛苦或失常,名誉、荣誉的损害等以金钱进行的物质性的赔偿,显然现行国家赔偿中的精神损害赔偿还存在较大差距,以下分述之:
  (一)国家赔偿中精神损害赔偿有抚慰无赔偿
  根据现行国家赔偿法35条的规定,致人精神损害造成严重后果应当支付相应的“精神损害抚慰金”,而不是“精神损害赔偿金”,众所周知,“赔偿”强调侵权责任,“抚慰”则更多地表现为道德责任。人道意义上的“抚慰”出现在《国家赔偿法》中显得颇有些不伦不类,因为国家赔偿规定的求偿权乃是那些被国家机关或者国家机关工作人员侵犯了公民权利而受到损失的人,有依照法律取得赔偿的权利,让受害人去依法请求国家给予“抚慰”,这是不是有些纠结与颠倒呢?因此,我们有理由相信,国家赔偿机关“精神损害抚慰金”一定会继续朝着“赔偿”的目标坚定地走下去。
  (二)精神损害赔偿范围还须进一步拓宽
  受违法归责原则所限,国家赔偿的精神损害赔偿仅对该法第三条和第十七条列举的9种侵权行为造成受害人人身自由权予以赔偿。2001年《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中民事精神损害赔偿范围涵盖了全部的人格权和身份权以及与此相关的其他具有人格利益的损害和特定财产损害,赔偿对象不仅包括自然人,还有自然人的近亲属,法人或者其他组织。从法理公平和人权保护的角度来看,国家赔偿法中的精神损害损害范围显然还须扩大,最终能让公民在国家赔偿机关精神损害上能与民事侵权精神损害赔偿具有同等的请求权。再者,国家赔偿法本质上是责任法而非豁免法,其要解决的应该是公民在遭到公权力侵犯时怎样才能得到完整及时和有效的赔偿。

  (三)现行《国家赔偿法》35条中“严重后果”如何认定应予以明确
  制定法律要在实践中具有可操作性,这是众人皆知的道理,而恰恰现行国家赔偿法35条以及其它法律文件对于“严重后果”没有进一步做出法律解释。
  本人认为,精神损害的“后果”主要是指受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度。如果一个神志正常、身体健康的人不能妥善应付案件中的情况所带来的精神压力,就可以认为存在严重的精神损害。具体来说,可以考虑如下几个因素:(1)致受害人死亡或残疾。(2)造成受害人健康损害的程度。(3)侵害受害人人身权利的手段和时间等。此外,“严重后果的判断”,从案情实际出发,主要依靠法官的素质、水平和道德进行自由裁量,也靠司法经验的积累。
  (四)赔偿标准还有待于进一步完善和细化
  国家赔偿法实施距今已经有一年了,2011年3月,北京海淀区人民检察院受理了陈某涉嫌盗窃被撤案的刑事赔偿请求,陈某在被羁押后出现精神抑郁,提出给付精神损害抚慰金10万元的请求,最终仅得到精神抚慰金1万元,与预期差别较大,其原因在于现行《国家赔偿法》以及《最高人民检察院关于国家赔偿工作规定》均未细化赔偿标准。
  我国精神损害赔偿的目的是为了补偿与惩罚,对国家造成的精神损害的金钱和其他物质性赔偿必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。
  精神损害的金钱赔偿实质上是人民法院的审判人员依法行使审判权,赔偿数额的评定,主要依靠法官的自由裁量权。但是,法律虽赋予法官享有自由裁量权,但并非放纵法官不加拘束和毫无限制地滥用这种权力。
  我认为,赔偿标准的确定是一个多种因素综合作用的结果,要确定具体的赔偿数额,主要至少结合以下因素:
  1.要认定受害人遭受精神损害的程度,侵权行为的严重性程度即侵权具体情节,如手段、场合、行为方式、持续状态或时间。
  2.受害人的心理素质。
  3.受害人的谅解程度。
  4.受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素。
  5.当地的社会经济发展水平。
  
  参考文献:
  [1]何孝元著.损害赔偿之研究[M].台湾商务印书馆,1983.
  [2]马怀德著.国家赔偿法的理论与实务[M].中国法制出版社,1994.
  [3]刘嗣元著.侵权、损害与法律救济[M].武汉工业大学出版社,1998.
  [4]皮纯协,冯军著.国家赔偿法释论[M].中国法制出版社,2010.
  [5]薛刚凌著.国家赔偿法教程[M].中国政法大学出版社,2003.
  [6]全国人大常委会办公厅2010年4月29日新闻发布会(有关方面负责人就十一届全国人大常委会第十四次会议表决通过的法律的有关问题回答记者提问)中国人大网.
  [7]周军著.浅论我国国家赔偿中的精神损害赔偿问题[Z].2010-5-13.
  
  作者简介:张晋芳,女,毕业于山西财经大学研究生院,讲师,山西广播电视大学长治分校教师。

论国家赔偿法中的“依法赔偿原则”



登( 双月刊 )  

VOI . 33   No . 3 . 2 0 1 4   J un e   2 01 4  

N e w  H e i g h t s ( B i mo n t h l y )  

论 国家赔 偿 法 中 的 “ 依法赔偿原则 "  
王  玎 

( 中国政 法大 学, 北京


1 0 0 0 8 8 )  

要: 《 国家赔偿 法》实施 2 O年 来的实践表 明 , “ 依 法赔偿 原则” 在 国家赔偿 法 中具有 基础 性、 原 则性的地位。  

其 内涵 不仅 是 限 制公 民 申 请 赔偿 的 权 利 , 同 时还 认 为 国 家 必 须依 法履 行 赔 偿 义 务 。“ 依 法 赔偿 原 则 ” 不 仅 为 实务 部 

门审理 国家赔偿 案件 给予 了可操作 性的依 据 , 也 为公 民依 法向 国家 申请 并获得应 有赔偿 提供 了有利 武 器。此外 ,  
应 当 注 意到 判 例 法在 “ 依 法 赔偿 原 则 ” 的发 展 中 所发 挥 的 重要 作 用 。  

关键词 : 国家赔偿 ; 依 法赔偿 ; 法律要件 ; 赔偿 责任 
中 图分 类 号 : D 9 2 2 . 1 1   文献标志码 : A   文章编号 : 1 0 0 1 -5 6 4 7 ( 2 0 1 4) 0 3 _ 一 0 1 3 5 - _ 0 5  

“ 受 害 人 有 依 照 本 法 取 得 国 家赔 偿 的权 利 ” 是 

权。 ” [  

1 9 9 4 年《 国家赔偿法》 在总则第 2 条 中的规定 , 可以   将其概称为“ 依法赔偿原则” ④ 。2 0 1 0 年《 国家赔偿 
法》 依然 延续 了这 一规 定 。“ 依 法赔 偿 原 则 ” 在 国家  赔偿 制 度 中发 挥 着 至关 重 要 的 作 用 , 它将 国 家赔 偿 
这 一公 法责 任从 民事 侵权赔 偿 这一 私法 责任 中 区分 

从 国家 赔 偿 构 成 要 件 层 面讨 论 “ 依 法 赔 偿 原 

则” , 肯定 了“ 依法赔偿 原则” 在限定 国家赔偿 范围 
方面 的作 用 , 但 却 掩 盖 了其 在 赔 偿 程 序 、 方式 、 标 准  方 面的作 用 , 因而 忽略 了“ 依 法赔 偿 原 则 ” 在 国家赔 

偿法 中的基础性和原则性。此外 , 《 国家赔偿法》 颁 
布至 今 已有 整 整 2 0年 的历 史 , “ 依法赔偿 原则” 本 

出来 , 使 得 国家承 担赔 偿责 任更 加具 有原则 性 、 可行  性 和适 度性 , 在 国家 赔 偿 能力 与受 害 人 损 失 补偿 之 

身所包含的内涵 、 外延和作用都 已发生了深刻变化 ,  
而 理论 界却 未对 其 投入 足够 的关 注 和 重 视 , 更 鲜 有  反思 和修 正性 的思考 。 “ 依法赔偿原则” , 亟 需 我 们 
对 它 的重新 认识 。  


间, 在客观社会秩序和公民权利救济之间, 找到了恰 
当 的平 衡点 。
  何 为 国家赔 偿 法 中 的 “ 依 法赔偿原则 ” ? 中 国 

学者在 国家 赔偿 责 任 构 成 要 件 的理 论 层 面 , 对“ 依  法赔 偿原 则 ” 存 在 着 争 论 。大 多 数 学 者 认 为 , 国家  赔偿 责任 的构 成要 件应 当主 要包 括主 体 、 行为、 损害  结果 和 因 果 关 系 四个 方 面 。  而 马 怀 德 教 授 认 为 ,   “ 构成 国家赔偿 责任 还必 须 满 足 ‘ 有 法 律规 定 ’ 这 一 



“ 依 法赔 偿 原则 ” 的 内涵 、 地 位 与功 能 

传 统 观点认 为 “ 依法赔偿原 则” 就 意 味 着 只 有  法律 明确 规定 国家 承 担 赔偿 责 任 的才 予 以赔 偿 , 并  将“ 依法 赔 偿 原 则 ” 视 为 与 主体 、 行为 、 损 害 结 果 和 
因果关 系 并 列 的 国 家 赔 偿 构 成 要 件 之 一 。然 而 ,  

要件 , 如果法律没有规定 国家赔偿责任 , 即使公 民受 
到 国家 违 法侵 害 , 国家也 可 能不 承 担赔 偿 责任 。 ”  

“ 依法赔 偿 原则 ” 的 内涵 和 地位 , 似乎 已悄 然 发 生 了 
改变 , 这种 改变 在 国 家赔 偿 实 务 的案 例 中有 着充 分  体现 。笔 者将 以案 例 分 析 的方 式 , 来 更 为 直 观 地揭 

同样 , 高家伟教授认 为“ 只有在法律明确规定 的范 
围、 方 式和标 准内, 公 民 才 享 有 国 家 赔 偿 请 求 

示“ 依 法赔 偿 原则 ” 内涵 和地 位 的新发 展 。  

【 收稿 日期 】 2 0 1 4 — 0 4— 2 8  

【 作者简介】 王玎, 男, 中国政法大学法学院2 0 1 3 级硕士研究生。  


l 3 5— 

( 一) “ 依法 赔 偿 原 则 ” 的体 现— — 以朱 红 蔚 申  
请无 罪 逮捕 国家赔 偿 案 为例  在朱 红 蔚 申请 无 罪 逮 捕 国家 赔 偿 案②中 , 赔 偿 

持。  

第四, 关 于 朱 红 蔚 提 出 支 付 精 神 损 害 抚 慰 金 
2 0 0万 元 的请 求 。朱 红 蔚 被 羁 押 8 7 5天 , 正 常 的 家  庭 生 活 和公 司经 营也 因此 受 到 影 响 , 应 认 定 精 神 损 

请 求人 在二 审期 间 向最 高人 民法 院分别 提 出 的赔 偿  请 求有 : 维 持广 东省 人 民检 察 院 支 付 侵 犯人 身 自由  8 7 3天 的赔偿 金 1 2 4 2 5 4元 的决 定 ; 要 求 广东 省 人 民 
检 察 院在 深 圳 、 无 锡 以登 报 方 式 赔 礼 道 歉 、 消 除 影  响、 恢 复名 誉 , 并 赔 偿精 神 损 害 抚慰 金 2 0 0万元 ; 要 

害后 果严 重 。根 据《 关 于在 国家赔 偿 工作 中适 用 精 

神损害抚慰金若 干问题的座谈会纪要》 , 对朱红蔚 
主 张 的精神 损 害抚 慰 金 , 本 院 赔偿 委 员会 根 据 本 案  实 际情 况确 定 为 5万 元 。   从 该
案例 中可 以看 出 :  

求 广东 省人 民检察 院赔 付 被 扣 押 车 辆 损 失 、 被 拍 卖  房 产损 失 、 职 务工 资损 失 、 银行信用卡欠款本息、 社  会保 险 费 、 公 司无 法上 市损 失 、 应 收工程 账 款损失 共 
计2 9 0 0万元 ; 要 求对 深 圳 一 和公 司解 除 股 权 查 封 ,   恢 复专 利权 , 免 除 4年税 赋 , 延长 特 种 产 品许 可期 4   年, 解 除与 刑事 案件 举 报人 万春 红 的投资 关 系 。   最高人 民法 院赔偿 委员 会经 审 理查 明并作 出判 
决 :  

首先 , 在赔偿请求人未提出异议的情况下 , 最高 
人 民法 院 主 动根 据 2 0 1   1年 度 全 国职工 日平 均 工 资  为赔偿 标 准 , 而非 以 2 0 1 0年度 全 国职 工 日平均 工 资  为赔 偿标 准 , 来赔 偿侵 犯朱 红蔚 人 身 自由 的损失 , 体 

现 出其严 格遵 循 了法律 规 定 的赔偿 标 准 。  

其次 , 《 国家赔偿法》 第3 5条规定 , 符合行政赔 
偿 和刑 事赔 偿 范 围 , 又致 人精 神损 害 的 , 应 当 为受 害  人 消 除影 响 , 恢 复名誉 , 赔礼 道歉 。而 法律 并 未规定 

第一 , 朱 红蔚 实 际羁押 时 间为 8 7 5天 , 广 东省 人 
民检 察 院计 算 为 8 7 3天 有 误 , 应 予 纠 正 。广 东 省 人 

应 当以登报 的方式 为受 害人 消除 影 响 , 恢 复名 誉 , 赔 
礼 道歉 。因此 , 法 院驳 回 了没 有 法 律依 据 支 持 的赔 

民检 察 院 以作 出刑 事 赔 偿 决 定 时 的上 年 度 即 2 0 1 0  

年度 全 国职工 日平均 工资 1 4 2 . 3 3元 为赔偿 标 准 , 并  无不 当 , 但本 院赔 偿 委 员 会 变 更赔 偿 义 务 机 关 尚未 
生效 的赔 偿决 定 , 应 以作 出本 赔偿 决 定 时 的上 年 度  即2 0 1 1年度 全 国职工 日平 均工 资 1 6 2 . 6 5元 为赔 偿 

偿 方 式 的请 求 。   再次 , 朱红 蔚提 出赔 付 职务 工资 损失 、 社会 保 险 
费, 恢 复专 利权 、 免 除税 赋 , 延长 特种 产 品许 可期 , 解 

除投 资关 系等 其他 请求 , 都不属于《 国家 赔偿 法 》 第 
四章 所规 定 的赔偿 范 围 , 因此法 院 未予 支持 。  

标准 , 应 向朱 红 蔚 支 付 侵犯 人 身 自由 8 7 5天 的赔 偿 
金 1 4 2 3 1 8 。  

最后 , 朱 红蔚 依 照法定 程序 , 先 向赔 偿 义务 机关 
广东 省 人 民检察 院 提 出请 求 , 再 向赔 偿 义 务 机 关 的  上一 级机 关最 高人 民检 察 院 申请 复 议 , 在 最 高 人 民  检察 院逾 期 未作 复议 决 定 的情 况 下 , 才 向最 高 人 民 

第二 , 广东 省 人 民检 察 院 已决 定 向朱 红蔚 以
口   头 方式 赔礼 道 歉 , 并 为其 恢 复生产 提供 方便 , 从 而在 

侵 权行 为 范 围内为 朱红 蔚 消除影 响 、 恢 复名 誉 , 该项  决 定应 予 维持 。关 于朱 红蔚 提 出广东 省人 民检察 院 
在深圳 、 无 锡 以登 报 方式 赔 礼道 歉 、 消 除影 响 、 恢 复 

法 院 申请 国家赔 偿 。可见 , 正 是遵 循 了 国 家赔 偿 法  的程 序 规定 , 朱 红蔚 才能 够获 得赔 偿 。   综 上所 述 , “ 依法 赔偿 原 则 ” 不仅 体 现 在赔 偿 范  围上 , 还体 现在 赔偿 程序 、 方 式和标 准 等方 面 。  
( 二) “ 依法赔 偿 原则 ” 内涵 的表达 

名誉 的请 求 , 不 予 支持 。   第三, 朱 红蔚 提 出赔 付 职务 工 资损失 、 银 行信 用  卡欠 款本 息 、 社会保险费、 公 司无 法 上 市 损 失 、 应 收 
工程 账 款损 失 , 对 公 司解 除 股 权 查 封 、 恢 复 专 利权 、  

朱 红蔚 申请 无 罪 逮 捕 国 家赔 偿 一 案 , 体 现 出近  些 年来 “ 依 法赔偿 原 则 ” 在 内涵 上 发 生 的变 化 , 它不 
在 仅 仅是从 限制 公 民 申请 赔 偿 权 利 的 角度 规 定 , 即 

免除 税赋 , 延 长特 种产 品许 可期 , 解 除投 资关 系等 其  他请 求 , 不属 于 国家赔偿 法 规定 的赔 偿 范 围 , 不予 支 


1   3 6 一  

凡是 法律 没 有 规 定 的 , 公 民 即不 享 有 相 应 的权 利 。  

二、 “ 依 法赔偿 原则 ” 中“ 法” 的外 延 

同时 , 还应 当从 国家 必 须 依 法履 行 赔 偿 义 务 的 角度  来看 , 即如 果 法 律 规 定 要 赔 的 , 国 家 就 必 须 依 法 充 
分、 足 额地赔 偿 。  

通过 横 向 比较 世 界 各 国 的 国家赔 偿 制 度 , 可 以 

发现 “ 依法 赔 偿 原 则 ” 在 外 延 上 的一 些 共 性 , 以此 ,   我们 可 以更 好 地把 握 “ 依 法赔 偿原 则 ” 的形 式特 征 。   美 国国家 赔 偿 责 任 是 构 建 在 以 1 9 4 6年 《 联 邦  侵权 责任 法 》 ( F e d e r a l   T o r t   C l a i m s   A c t ) 和 各 州 的赔  偿 规 范 文 件 为 中心 , 以《 索 赔 法 院 法 》( C o u r t   o f   C l a i m s   A c t ) 等一 系 列 特殊 的侵 权赔 偿 法 为 依 据 , 以  法 院判 例 为重要 补充 的赔 偿法 律体 系之 上 。具体 而 
言, 什 么行 为构成 侵 权 行 为 , 由各 州 的法 律 规 定 , 当 


因此 , 笔者认 为 , “ 依法 赔 偿 原则 ” 就 是指 , 国家 
赔 偿应 当在 法律 规定 的赔偿 范 围 、 程序、 方 式 和标准 

下 进行 。其作 用 在于 为赔偿 请求 人 申请 国家赔偿 和  实 务部 门审
查 国家赔 偿 案 件 提供 合 法 的 、 具 有 可 操  作性 的依 据 。   ( 三) “ 依 法赔 偿原则 ” 的地位  从“ 依法赔 偿 ” 与 国家 承担 赔 偿 责 任 的 其 他 构  成要 件 的关 系上来 看 , “ 依 法赔 偿 ” 似 乎 与 其他 要 件  并 不在 同一层 次 上 。“ 国家 赔偿 责 任 的 构成 要 件 是 
指 国家 承担赔 偿 责 任 所 应 具备 的前 提 条 件 , ”只 有  同时具 备 了这 些 条 件 , 国家 才 能承 担 赔 偿 责 任 。而 

个行 为既 符合 各 州 的 法律 规 定 的侵 权 行 为 , 又 不 

属于《 联邦侵权责任法》 规定 的免责情形 时, 美 国才  承担责任。特别赔偿法律与《 联邦侵权责任法》 不 


致的, 适用 特别 法 律 规 定 , 但一 般 需 要 遵循 《 联 邦 

侵 权责 任法 》 规 定 的赔 偿 程 序 。判 例 中法 院所 采 用  的赔偿 范 围 、 标准、 方 式 和免责 范 围为成 文法 提供 了 
指 导 和补充 。 l 3 j  

“ 依 法赔 偿 ” 是指 , 国家赔 偿 应 当在法 律 规 定 的赔 偿  范围、 程 序 和标 准下 进 行 。它 更 像 是 国 家赔 偿 制 度 
中一 种具 有基 础性 、 统 领性 的根 本原 则 。因此 , 笔 者 

英 国的王 室赔偿 制 度 , 是一个 以 1 9 4 7年 《 王 室  诉 讼法 》和其 他 单 行 法 律 中 规 定 的 赔 偿 责 任 为 基  础, 通 过普通 法 判例 不 断 发 展 而形 成 的 王室 赔 偿 制 
度。 [   ]  

认为 , “ 依法赔 偿 ” 与 国家赔 偿 责 任 的其 他 构成 要 件  是 有所 区别 的 , 与其 在 国 家赔 偿 责 任 构 成要 件 的理  论 范 畴下界 定 “ 依法赔偿” , 不 如将 “ 依法赔偿 ” 就 
定位为国家赔偿 制度 的一个 根本原 则 , 可 称 之 为 

在 以成 文法 著 称 的 法 国 , 确 立其 行 政 赔 偿 责 任 

“ 依 法赔 偿原 则 ” 。此外 , “ 依 法 赔偿 ” 是《 国家 赔 偿  法》 总 则 中所 规 定 的 , 这 也 印证 了 “ 依 法赔 偿 ” 具 有 
原 则性 的地 位 。  

和立 法赔 偿 责 任 的却 分 别 在 是 1 8 7 3年 权 限争 议 法  庭 对 布 朗戈 案件 的判 决 中  和 1 9 3 8年 法 国最 高 行  政法 院对 L a   F l e u r e t t e奶 制 品公 司案 件 的判 决 中  所确 认 的 。虽 然 法 国对 司法 赔 偿 最 早 规 定 在 1 8 9 5   年 的法律 中 , 但 真 正使 司法 赔 偿 开 始 普 遍适 用 的确  是1 9 5 6年 吉里 ( G i r y ) 案 的判 决 。   可 以说 法 国的 国  家赔 偿责 任制 度是 以所 确立 的赔 偿判 例 为一般 原则  和基 础 , 以成 文法 作 为 补 充 和 修 正 的制 度 。成 文法 

对判 例 中所确 立 的赔偿 原 则进行 了或缩小 或 扩大 或  改 变 的规定 。 l 8  

( 四) “ 依 法赔 偿原 则 ” 的功 能  通过朱 红蔚 申请 无 罪 逮 捕 国家赔 偿 案 , 我们 可 
以看 到 , 正是“ 依法赔偿原则” 为赔 偿 义 务 机 关 、 赔 

偿 复 议机关 和 法 院赔 偿委 员会 审理 国家赔 偿 案件 提  供 了具有 可操作 性 的依 据 , 成 为 了这 些 实 务 部 门决  定要 不要赔 偿 、 如何赔 偿 、 赔偿 多少 的有 利抓 手 。   最高 人 民法 院依 据 2 0 1 1年 度 全 国职 工 日平 均  工资 为赔偿 标 准 , 给予 朱 红 蔚 更 多赔 偿 金 的事 实证   明, “ 依法 赔 偿 原则 ” 不 仅 仅 是 限制 国家 赔 偿 范 围 、   方式 、 标 准和程 序 的重要 手段 , 同时也是 切 实保 障公 
民获得应 有赔 偿 的有利 武器 。  

在德国, 国 家 赔 偿 责 任 的 基 础 性 法 律 规 范 是 

《 基本法》 第3 4条和《 民法典》 第8 3 9条; 关于刑事 
赔偿 , 还涉及 《 刑事追诉措施补偿法》 等法律。   9   同 

时, 在《 警察法》 《 营利事业法》 《 防止流行病法》 《 比  


1   3 7 —  

较水 法 》 等 法 律 中 还 规 定 了一 些 特 别 的 赔 偿 请 求  权 。值得 注 意 的 是 , 德 国“ 有 关 国 家 赔 偿 的许 多 制  度都 孕 育于法 院的判例 中 , 如 德 国特 有 的 ‘ 准征 用 ’   赔偿 制 度就 是在 1 9 5 2年 的一个 判例 中确 立 的 。 ”  。 。  

家赔偿法》 为适用诸如《 土地管理法》 《 邮政法》 等特 
殊法 律 中规 定 的 国 家 承 担 赔 偿 责 任 的 情 形 留有 空  间, 使得 国家对 因侵犯 公 民人 身权 、 财产 权 的其 他行  为有 了赔 偿 依 据 和标 准 。但 是 仅 此 是 不 够 的 , “ 由  于赔偿 法所 涉及 的问 题 广博 而复 杂 , 几 乎 所 有 的 国  家在一 般 国家赔 偿 立 法 中都 规定 寥 寥 数 语 , 而绝 大 
部 分实 务操 作 问 题 , 留待法 院去 解 决 。这 也 正是 判  例法在 国家赔偿 领域 经久 不 衰 的原 因所在 。中 国在 

在日 本, 《 国家赔偿法》 和《 刑事补偿法》 分别对  国家赔偿的构成要件作了规 定。   1   同时 , 以《 民法》  
上 的侵 权规 则作 为 国家 承 担赔 偿 责 任 的一 般 规 则 ,  

并且适用《 关于失火责任的法律》 《 国家征收法》 《 消  防法》 《 邮政法》 等法律中规定 的国家承担赔偿责任 
的规则 。   1  此 外 , 判 例 在 H本 国家 赔 偿 制 度 中也 发 

将 来相 当长一段 时间里 , 不 可能形 成 一部包 罗 万象 、   非常完 备 的 国家赔偿 法 ,
因此 , 必 须借 助法 院典 型判 
例去 解决 各类 特别 问题 。 ”   “‘ 有 法律 规定 ’ 是 指现 实存 在 的所 有 规 定 国家  赔偿 责 任 的法 律 、 法 规 和 判 例 等 。 国家 承 担 行 政赔  偿 责任 , 必须 以法 律有 规定 为要 件之 一 , 这种 法律 规  定, 既可 以是 统一 的 国家 赔偿 法 , 也 可 以 是 特别 法 ,  

挥 着奠 基 作用 , 例 如德 岛游 动 圆棒 案 件 确 立 了 国家  需要 对公 共 团体 的侵权 行 为承担 国家赔偿 责 任 。 l l  
在 我 国台湾 地 区 , 除了“ 国家 赔 偿 法 ” “ 冤 狱 赔  偿法 ” 分 别对行 政 赔 偿 责任 和 司 法赔 偿 责 任 进行 规 

定外 , 国家赔偿 的 法律 责任 还 存 在 于 “ 土地法 ” “ 警  械使 用条 例 ” “ 核子 损 害赔偿 法 ” 等有 关 国家 赔偿 责 
任 的特别 法 中 。 l l  同时 , 在 司法 院大法 官 释 字 中 , 还  可 以对 国家赔 偿 责任进 行 补充 、 修正 和发 展 。  

判例 法 。 ” l 】  笔 者 以为 , “ 依法赔偿原则 ” 中“ 法” 的 

外延 , 应 当是一个 以《 国家赔偿法》 为基础 , 以其他 
单行 法 律为补 充 , 以适 当 的判 例 为发 展 依 据 的 国家  应 当承 担赔偿 责任 的法 律体 系。 中国 国家赔 偿 的法  律依 据 体 系还未 形成 。  
三、 结 论 

通过 比较 国外 的制 度 , 我们 不难 发现 , 各 国对 于 
国家 赔偿 的法 律 依 据 , 并 非 简单 地 规 定 在 一 部 国家  赔偿 法 中 , 而 是还 由多种特 别法 律规 范 和判例 组成 ,   形成 了一个 国家 赔 偿 的法 律体 系 。值 得 注 意 的是 ,   在 以成 文法 著称 的 大 陆法 系 国家 , 在 国家 赔 偿 领 域 

朱 红蔚 申请 无 罪 逮捕 国家 赔 偿 一 案 , 充 分 展 示  了“ 依法 赔偿 原则 ” 在 国家 赔 偿 法 中基 础 性 、 原 则 性 

都无 不 采用判 例 法 的制 度 , 判 例 法 为 确 定 国家 需要  承担 赔偿 责任 的范 围 、 标准、 方 式 和 程序 , 起 到 了奠 
基作 用 。“ 判 例 法 之 所 以 是 国 家 赔 偿 法 的 主 要 渊  源, 并 非 是一个 国家 的法律 传统 使然 , 而是 国家赔偿 

的地位 ; 体现 出近 些年 来 “ 依 法赔 偿 原 则 ” 在 内涵 和 
功 能上 发生 的变 化 , 它 不再 仅 仅 是 从 限制 公 民 申请  赔偿 权 利 的角度 规定 , 即凡 是法 律没 有规 定 的 , 公 民  就不 享 有相应 的权 利 ; 同时 , 还应 当从 国家必 须依 法  履 行赔 偿义 务 的角度 来看 , 即如果法 律 规定 要赔 的 ,   国家就 必 须 依 法充 分 地赔 偿 。“ 依法 赔偿原则 ” 不 

制度 本 身 的需 要 所决
定 的 , 国 家侵 权 特 殊 性 及 立 法 
滞后 性决 定 了必 须 采 用 判 例 法 解 决 此 类 问题 。 ” l 1   ]   判例 法在 国家赔偿 领 域 中之 所 以至关 重要 , 是 因 为  国家赔 偿 需要 与纷 繁 复杂 的社会 变 化相适 应 。但 由  

仅 为实 务部 门审 理 国家赔 偿案 件提 供 了具有 可操 作  性 的依 据 , 成 为 了实务 部 门决定 要不 要赔 偿 、 如何 赔  偿、 赔 偿 多少 的有 利抓 手 , 它也 为公 民依 法 向 国家 申  请并 获得 应有 赔偿 提供 了有利 武器 。更 值得 注 意 的  是, “ 依法 赔 偿 ” 原则 的发 展 , 需 要 得 到 判 例 法 的 支 
撑, 应 当认 识 到判 例 法 在构 建 中 国 国家 赔 偿 责 任 法 

于“ 依 法赔 偿 原 则 ” 对赔偿范 围、 标 准、 方 式 和程 序 
进行 了严 格 限制 , 这必 然 会 出现 一 些 法 律 中 并 未规  定 国家 承担赔偿 责 任 , 但 不 赔 偿 于 情 于 理 都 不符 合  社 会朴 素 的公平 正 义观 念 的案件 。  

在我 国 目前 的 国 家 赔 偿 法 律 体 系 中 , 好在 《 国 

律体 系 中应 当发 挥 的重要 作用 。  



1 3 8一 

注释 :  

①在 未经论证 的情况下 , 为了保 障文章 的用词统 一 , 笔者暂且将“ 依 法赔偿 ” 视为一个原则 , 至 于为何 将其视 为一个原 则 ,   笔 者将在 文章 中“ 依法赔偿原则” 的地位部分 中论证 。   ②参见 江必新 、 梁凤云、 梁清. 国家赔偿法理论与 实务 [ M] . 北京 : 中国社会科 学 出版社 , 2 0 1 0: 2 0 1 — 2 0 3 ; 薛刚凌 主编. 国家 
赔偿 法[ M] . 北京 : 中国政 法大学出版社 ; 2 0 1 1 : 4 7— 5 7 ; 沈岿. 国家赔偿 法原理与案例[ M] . 北京 : 北京大 学出版 社 , 2 0 1 1 : 1 1 7—   1 7 5 ; 姜明安主编. 行政 法与行政诉讼 法( 第 5版) [ M] . 北京 : 北 京大 学 出版社 、 高等教 育 出版社 ; 2 0 1 1 : 5 6 9 ; 胡锦 光、 余凌 云主 

编. 国家赔偿法 [ M] . 北京 : 中国人 民大学 出版社 , 2 0 0 8 : 5 1 .   ③ 中华人 民共和 国最高人 民法院公报》 ( 2 0 1 2年卷 [ M] . 北京 : 人 民法 院 出版社 , 2 0 1 3 : 4 0 1— 4 0 4 . 朱红蔚 系深 圳一和 实业 
有 限公 司( 以下 简称深圳一和公 司) 董 事长兼法定代表 人 , 被羁押 前收入丰厚且 有较 高社 会地位及 声誉。 自2 0 0 6年 6月 1日   起, 经广 东省人 民检察 院复核批准 , 被 无罪羁押 8 7 3天。2 0 1 1 年 3月 , 朱红蔚 以无 罪逮 捕 为 由向 广
东省人 民检察 院 申请 国 家  赔偿 。但广 东省人 民检察 院仅依 法决定按 照上年 度即 2 0 1 0年度全 国职工 日平均 工资 1 4 2 . 3 3元 为赔偿标 准, 支付侵犯人 身 自   由的赔偿金 十二 万四千二百五十四元 , 向朱红蔚 当面道歉 , 并为 帮助 朱红蔚恢 复经 营走 访相关 工商管理部 门及 向有 关银 行 出   具情 况说 明。朱红蔚 不服 广 东省人 民检 察院的赔偿决 定, 向最 高人 民检察 院 申请 复议 , 最 高人 民检 察院逾 期未作 复议 决 定 ,   朱红蔚便 向最高人 民法院 申请 国家赔偿 。  

参 考文献 :  

[ 1 ] [ 1 O ][ 1 5 ][ 1 6 ][ 1 7 ] 马怀德. 国家赔偿法的理论与 实务 [ M] . 北京 : 中国法制 出版社 , 1 9 9 4: 1 1 2 , 5 1 , 5 3 , 5 8 , 1 1 2—1 1 4  
[ 2 ] 高家伟. 国家赔偿 法[ M] . 北京: 商务 印书馆 , 2 0 0 4 : 1 2 5—1 2 6 .   [ 3 ] 王名扬. 美国行政 法[ M] . 北京: 中国法制 出版社 , 2 0 0 5 : 7 2 5— 7 8 3 .   [ 4 ] S e e   Wi l l i a m   Wa d e , A d mi n i s t r a t i v e   L a w, s i x t h   e d i t i o n ,O x f o r d   P r e s s ,1 9 8 8 , p 7 5 1 —8 0 7 .  

[ 5 ][ 6 ][ 7 ][ 8 ] 王名扬. 法国行政 法[ M] . 北京 : 北京大学 出版社 , 2 0 0 7: 5 6 4 , 5 8 2— 5 8 3 , 5 8 5 , 5 7 8 .   [ 9][ 1 4 ] 刘春 堂. 国家赔偿 法[ M] . 台北 : 三民书局 1 9 8 2 : 1 4 9 , 1 8 6—1 8 9 .  
[ 1 1 ] 沈 岿. 国家赔偿 法原理与案例[ M] . 北京 : 北京 大学 出版社 , 2 0 1 1 : 1 1 2 .  

[ 1 2 ][ 1 3 ] [日] 盐野宏. 行政救济 法[ M] . 杨 建顺 , 译. 北京 : 北京 大学出版社 2 0 0 8 : 2 0 0— 2 0 2 , 1 9 8 .  

责任 编辑 : 马先 惠 



1 3 9 —  


国家赔偿法法条

一、行政赔偿的概念与特征

行政赔偿又称行政侵权赔偿,是指行政主体及其工作人员,在行使行政职权过程中,因其行为违法而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害,由行政主体给予赔偿的法律制度。

行政赔偿具有以下特征:

1.行政赔偿实质上是一种国家赔偿;

2.行政赔偿的起因是行政侵权损害行为;

3.行政赔偿的义务主体只能是侵权行政机关;

4.行政赔偿范围以具体行政行为造成的侵权损害为限;

5.行政赔偿的责任形式是损害赔偿;

6.行政赔偿的法律责任主体是行政主体。

二、行政赔偿责任的构成要件

行政赔偿责任的构成必须具有下述三方面的条件:

(一)行政侵权行为

这是构成行政赔偿责任的首要条件。包括三个要素:

1.实施行政侵权行为的人必须是国家行政机关的公务员或其他被授权或受委托行使国家行政管理职能的人员;

2.行政侵权行为必须是执行行政职务的行为;

3.行政侵权行为必须是违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的行为。

(二)损害事实

这是指当事人的合法权益受到了行政侵权行为的客观损害。认定损害事实应注意以下几点:

1.损害必须是已经发生的、确实存在的损害;

2.受损害的权益必须是合法的、受法律保护的权益;

3.损害事实包括物质损害事实、人身损害事实和精神损害事实。

(三)侵权行为与损害事实之间有因果关系

这是行政主体对损害承担法律责任的前提和基础。只有侵权行为与损害事实之间存在着逻辑上的直接联系,行为人才能对侵权损害承担责任。

三、行政赔偿责任的归责原则

行政赔偿责任的归责原则有多种主张。主要的有:

1.过错责任原则。只有行政主体及其公务员因过错造成损害才能由国家承担赔偿责任。

2.危险责任原则。不论行政主体及其公务员有无过错,只要是执行职务侵犯了相对方合法权益并造成损害,国家即应承担赔偿责任。

3.违法责任原则。只有行政主体及其公务员执行职务时的违法行为侵犯相对方合法权益造成损害,国家才承担赔偿责任。

我国国家赔偿的归责原则是违法责任原则。

四、行政赔偿的范围

行政赔偿的范围就是指具体行政行为的受损者对哪些具体行政行为可以请求国家赔偿的范围。

根据《国家赔偿法》的规定,公民、法人或其他组织对行政主体及其公务员的下列违法行政行为造成的损害,有权请求国家赔偿:

(一)侵犯人身权的违法行政行为

主要包括以下几种具体行为:

1.违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施;

2.非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为;

3.以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的违法行为;

4.违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的违法行为;

5.造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为。

(二)侵犯财产权的违法行政行为

主要有以下几种行为:

1.违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚行为;

2.违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为;

3.违反国家规定征收财物、摊派费用的行为;

4.违法侵犯财产权造成损害的其他行为。

五、行政赔偿责任的例外

公民、法人或其他组织在下列情形下遭受损害的,无权请求国家赔偿。这也就是行政赔偿责任的例外:

1.行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

2.因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的;

3.法律规定的其他情形。如军事行为、不可抗力等。

六、行政赔偿请求人的资格与范围

根据(国家赔偿法>的规定,行政赔偿请求人的资格是以其合法人身权或财产权受到行政主体及其工作人员的违法行政行为的侵犯造成损害为条件的。

在我国,合法权益受到损害的公民、法人或其他组织有资格要求赔偿;上述公民死亡,其继承人和与其有扶养关系的亲属有权要求赔偿;上述法人或其他组织终止,承受其权利的法人或其他组织也有资格要求行政赔偿。

具体说来,在我国,行政赔偿请求人包括下列三类:

1.自然人、公民。自然人包括我国公民、外国公民,还有无国籍人。我国公民包括:受害的公民本人或其法定代理人;受害公民的继承人和其他有扶养关系的亲属。

2.法人。包括企业法人、机关法人、事业法人、团体法人等或其终止后承受其权利的法人。

3.其他组织。指不符合法人条件或不具有法人资格的其他组织或其终止后承受其权利的其他组织。

七、行政赔偿义务机关

行政赔偿义务机关就是负有行政赔偿义务的行政主体。

我国行政赔偿义务机关包括以下几类:

(一)实施侵害的行政机关

1.行政机关违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,该行政机关为行政赔偿义务机关。

2.行政机关的工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关。

(二)法律、法规授予行政权的组织

法律、法规授予行政权的组织在行使授予的行政权时,侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,该被授权的组织为行政赔偿义务机关。如果该组织是行使其固有职权或所授予的非行政权时侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害则不发生行政赔偿问题。

(三)委托的行政机关

受行政机关委托的组织或个人在行使受委托的权力时侵犯公民、法人或其他组织的合法

权益造成损害的,委托的行政机关为行政赔偿义务机关。

(四)行政复议机关

经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关;复议机关的复议决定加重损害的,复议机关就加重的部分而言为赔偿义务机关。

(五)上述赔偿义务机关被撤销后的赔偿义务机关

1.继续行使被撤销的赔偿义务机关职权的行政机关。

2.撤销该赔偿义务机关的行政机关。

八、行政赔偿的程序

行政赔偿程序即行政赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿,行政赔偿义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方式、方法和步骤。

行政赔偿程序包括非诉讼程序(行政程序)和诉讼程序(司法程序)两大部分。备有其具体的步骤和方法。总体上行政赔偿程序实行“行政先行处理”原则。

行政先行处理是指在行政赔偿请求人向法院单独提起行政赔偿诉讼之前,应先向行政赔偿义务机关要求赔偿,由行政机关依法进行处理。如果行政处理未能解决争端,则请求人可提起赔偿的诉讼程序。

(一)行政赔偿的非诉讼(行政)程序

1.行政赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求。

2.赔偿义务机关受理赔偿请求并依法予以赔偿或者拒绝赔偿。

(二)行政赔偿的诉讼(司法)程序的基本内容

1.行政赔偿请求人经过行政先行处理后不服而向法院提起行政赔偿诉讼。

2.有权管辖的人民法院经过审查后决定受理或不受理行政赔偿诉讼。

3.人民法院依法进行审理并作出裁判或调解。原告负部分举证责任。赔偿诉讼可适用调解。

4.裁判的执行。

九、行政追偿的概念、要件及追偿人与被追偿人

追偿就是国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后,依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织和人员承担邵分或全邵赔偿费用的法律制度。

国家行政机关行使追偿权,必须具备两个条件:

1.赔偿义务机关已经向受损失的公民、法人和其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状;

2.行政机关工作人员及受委托的组织和个人对加害行为有故意或重大过失。 追偿人就是赔偿义务机关。

被追偿人则是实施加害行为的行政机关工作人员或受委托的组织和个人。

十、我国国家赔偿的方式

根据我国《国家赔偿法》的规定,我国的国家赔偿以金钱赔偿为主要方式,以返还财产、恢复原状以及恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等方式为补充。

1.金钱赔偿。即将受害人的各项损失折算成一定的金额,以金钱折抵受损害人的损失。但如果采用其他方式更便捷易行,则适用其他赔偿方式。金钱赔偿的适用,应当以不能返还财产或恢复原状为前提。

2.返还财产。即国家机关将违法取得的财产(一般是指原物及其孳息物)返还给受害人。此种方式只能适用于物质损害,尤其是在物品失去控制的情况下,而且只有在比金钱赔偿更便捷时才适用。

3.恢复原状。即将被国家机关违法行为侵害的相对人的财产或权利恢复到受损害前的形状、性能或状态。此种方式只有在比金钱赔偿更便捷的情况下才能适用。

4.其他国家赔偿方式。即恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等赔偿方式。通常适用于国家机关违法行使职权限制或剥夺公民人身自由、侵犯公民人身权利,并在一定范围内造成对公民名誉权和荣誉权的损害的情况下。国家机关在纠正违法行为时,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。

十一、我国国家赔偿的计算标准

(一)人身权损害赔偿的计算标准

人身权的损害包括侵犯公民人身自由权和侵犯公民生命健康权两类,具体包括限制和剥夺人身自由、损害人格权、损害健康致人伤残,致人死亡。其损害赔偿计算标准分别为:

1.人身自由权损害赔偿的计算标准:一般以受害人被羁押的时间乘以每日赔偿金额计算。每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“上年度”应当是指赔偿义务机关、复议机关作出赔偿决定时或者人民法院赔偿委员会维持的原赔偿决定作出时的上年度。日平均工资数额应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。

2.生命健康权损害赔偿的计算标准:(1)造成身体损害的,应当支付医疗费及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度平均工资的5倍。(2)造成部分或全部丧失能力的,应当支付医疗费及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定:部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍;全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍;造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,应当支付生活费。(3)造成公民死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费。总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人还应当支付生活费。

(二)财产权损害赔偿的计算标准

根据《国家赔偿法》的规定,侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的处理办法与赔偿标准如下:

1.对于罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,应当返还财产。

2.查封、扣押、冻结财产的,应当解除对财产的查封、扣押、冻结;应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。

3.对财产实行违法强制措施后,财产已经拍卖的,给付拍卖所得价款。

4.吊销许可证和执照、责令停产停业造成损害的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。

5.对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

十二、国家赔偿费用

国家赔偿费用是指国家机关赔偿受害人损失所需的费用。

国家赔偿费用由国家拨款支出,列入各级财政预算,具体办法由国务院规定。

国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中向请求权人支付,支付后再向同级财政机关申请核拨。赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用,对赔偿请求人取得的赔偿金也不予征税。

国家赔偿法行政赔偿篇

(五)因果关系 第三节 行政赔偿范围概述 一、行政赔偿范围的含义 行政赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组 织合法权益造成损害的哪些行为承担赔偿责任。 内容上包括 对哪些侵权行为造成的损害进行赔偿 对行政侵权
行为造成的哪些合法权益进行赔偿 对行政侵权行为造成的哪些损害进行赔偿 第三节 行政赔偿范围概述 二、行政赔偿范围的法律规定方式和制约因素 (一)行政赔偿范围的法律规定方式 大体有三种: 概括式; 列举式; 概括式规定与列举式规定相结合。 我国《国家赔偿法》采取第三种方式。 (二)确定行政赔偿范围的制约因素 1.政治体制。 2.经济因素。 3.理论因素。 此外,法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等,都对行政赔偿范围的确定 产生或多或少的影响。 第三节 行政赔偿范围概述 三、行政赔偿范围的特殊问题 (一)抽象行政行为 (二)国家行为 (三)行政裁量行为 (四)行政机关对公务员的管理行为 (五)行政事实行为 (六)法律规定行政机关最终裁决的具体行政行为 四、侵犯人身权的赔偿范围 人身权首先是一个宪法概念,是指公民作为一个自然人为了生存而必不可少的、与公民的身体 和名誉密不可分的权利。 (一)侵犯人身自由权的行为包括: 1、行政拘留 行政机关依法对违反行政管理秩序的公民采取限制其人身自由的惩罚措施。 2、限制人身自由的行政强制措施 行政机关依法定职责采取强制手段限制特定公民的权利或强制其履行义务的措施。 (违 法劳动教养、强制治疗戒毒、违法强制遣送强制扣留、违法即时强制) :基本特征是违法性 3、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由 基本特征是无权限 四、侵犯人身权的赔偿范围 (二)侵犯生命健康权的行为 根据《国家赔偿法》第 3 条,侵害公民生命健康权的行为有: 1、暴力行为

以殴打等暴力手段或唆使他人以殴打等暴力手段造成公民身体伤害或死亡 : 基本要求是与执 行职务有关 2、违法使用武器、警械造成公民身体伤害与死亡:基本特征是违法 3、其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为 指《国家赔偿法》第 3 条列举规定的情况外,行政机关及其工作人员实施的、造成公民生命 健康权损害的行为:基本特征是违法 四、侵犯人身权的赔偿范围 案例: 刘某因违反计划生育政策,被某镇人民政府非法拘禁。在拘禁其间,刘某因对镇政府的行为不 满,遂从拘禁的楼上跳下逃跑,因楼层太高,刘某跳下后被摔成重伤,虽经治疗痊愈,但已形 成七级伤残,花去医疗费 42977 元。 五、侵犯财产权的赔偿的范围 财产权有广义和狭义之分。广义的财产权是指一切具有经济内容的权利。狭义财产权是指具有 直接经济内容的权利。一般持广义的观点。 《国家赔偿法》规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权,具体来说包括物权、债
权、知识产权、经营权和物质帮助权。 五、侵犯财产权的赔偿的范围 1、侵犯财产权的行政处罚 (1)罚款。 (2)没收。 (3)吊销许可证和执照。 (4)责令停产停业。 (5)侵犯财产权的其他 行政处罚。 2、侵犯财产权的行政强制措施 (1)超越职权。 (2)违反法定程序。 (3)不按照法律规定式妥善保管被扣押的财产。 (4)对 象错误。 (5)不遵守法定期限。 五、侵犯财产权的赔偿的范围 3、违法征收财物、摊派费用 (1)不按照法律规定的项目和数额则实施征收费用和劳务。 (2)没有法律规定自行设立项目征收财物和费用。 (3)征收的目的与相关法律规定的目的相悖。 4、其他侵犯财产权的违法行为 指《国家赔偿法》第 4 条没有作列举性规定的侵害公民、法人或者其他组织财产权的行为, 例如不作为。 五、侵犯财产权的赔偿的范围 案例:农民王某于 2002 年 8 月向某村申请建房,经村委会同意后,在该村的地界上修建一平房 作经营场地。同年 12 月,县土地管理局、乡政府等有关人员在现场指出,此建筑未办理土地使 用手续和建房许可证,属违章建筑,应予拆除。事后,王某未拆除。2003 年 1 月 10 日,县土 地管理局带人在没有履行任何手续的情况下将王某修建的两间平房强行拆除,拆除时又未通知 王某将屋内财产搬出,致使王某的部分合法财产受到损失。 五、侵犯财产权的赔偿的范围 六、国家不承担赔偿责任的情形 公务员个人行为(与行使职权无关) 公民自己的故意行为致使损害发生的。 国家不承担赔偿责任的其他情形 (1)不可抗力 (2)第三人过错 (3)受害人从其他途径获得补偿 工作人员执行公务时侵犯公民合法权益,赔偿实际损失后国家机关能否免除赔偿责任? 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关

一、行政赔偿请求人的概念和特征 行政赔偿请求人是指依法享有取得国家赔偿的权利,请求赔偿义务机关确认和履行国家赔偿 责任的公民、法人或者其他组织。具有如下特征: 1.行政赔偿请求人是公民、法人和其他组织。 2.行政赔偿请求人是依法享有取得国家赔偿权利的公民、法人或者其他组织。 3.行政赔偿请求人是依法以自己的名义请求赔偿义务机关履行国家赔偿责任的公民、法人 或者其他组织。 4.行政赔偿请求人是依法被确认合格的公民、法人或者其他组织。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 行政赔偿请求人与行政诉讼原告之比较 既有联系又有区别。两者的联系表现在: (1)两者都是公民、法人或者其他组织。 (2)两者往往重合。 行政赔偿请求人与行政诉讼原告的区别表现在: (1)
条件不同。 (2)范围不同。 (3)目的不同。 (4)资格的转移不同。 (5)解决问题途径不同。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 二、行政赔偿请求人的范围 关于行政赔偿请求人,国家赔偿法第 6 条规定:受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。 受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织 终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。根据本条规定,行政赔偿请求人分为公 民、法人或者其他组织三种。 1、公民。公民是指具有特定国家国籍的自然人,包括中国公民和外国公民。根据国家赔偿 法的规定,公民作为行政赔偿请求人,分为三种情况: (1)受害的公民本人。 受害的公民本人是行政侵权行为的侵害对象,当然可以作为行政赔偿请求人,这是世界各国的 通例。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 (2)受害公民死亡的,其继承人和其他有抚养关系的亲属,可以成为赔偿请求人。 继承人包括遗嘱继承人和法定继承人。法定继承人行使赔偿请求权受继承顺序的限制,前一顺 序的继承人不行使请求权的,后一顺序的人就不能逾越行使请求权。关于继承顺序,我国继承 法规定,第一顺序的继承人是配偶、子女、父母,第二顺序的继承人是兄弟姐妹、祖父母、外 祖父母。 其他有扶养关系的亲属是指上述继承人之外与死亡的公民具有抚养或者被抚养关系的亲属。从 继承法的规定来看,这里所说的“亲属”不仅包括自然血亲,而且包括姻亲,还包括拟制亲属。 (3)受害公民为限制行为能力或者无行为能力人的,其法定代理人可以代为行使行政赔偿请 求权。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 2、法人 (1)受害的法人。即其合法权益遭受行政侵权行为直接侵害的法人。 (2)受害的法人终止的,承受其权利的法人或者其他组织是赔偿请求人。 法人终止如被撤销、解散、合并、分立、取缔等 根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 16 条规定:“企业法人或者其 他组织被行政机关撤销、变更、兼并、注销,认为经营自主权受到侵害,依法提起行政赔偿诉 讼,原企业法人或其他组织,或者对其享有权利的法人或者其他组织均具有原告资格。”

根据该条规定,在上述情况下该企业法人或其他组织的赔偿请求人资格不发生转移,其仍有行 政赔偿请求权。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 3、其他组织。其他组织是指没有取得法人资格的社会组织。 关于其他组织的范围和种类,最高人民法院的两个司法解释可以作为参考: 一是 《最高人民法
院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》 40 条规定: 第 其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。 二是最高人民法院发布的《行诉法解释》 。根据上述司法解释,所谓“其他组织”包括: (1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、合伙型联营企业,其中,合伙企业 申请赔偿的,应当以核准登记的字号为申请人; (2)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业; (3)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体; (4)法人依法设立并领取营业执照的分支机构,包括中国人民银行、各专业银行设在各地的 分支机构,中国人民保险公司设在各地的分支机构; (5)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 其他组织终止的,承受其权利的法人或者具他组织可以作为行政赔偿请求人。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 三、行政赔偿义务机关概述 行政赔偿义务机关是指代表国家处理赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼的行政机关。 世界各国在赔偿义务机关的设定方面大体上有四种模式: (1)确定一个行政机关统一代表国家履行赔偿义务。 (2)是设立专门的、相对独立的机构办理赔偿事务。 (3)由保险机构作为赔偿义务机关。 (4)由实施侵权行为的行政机关或者公务员所在的行政机关作赔偿义务机关。 《国家赔偿法》采取了第四种模式。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 行政赔偿义务机关与行政侵权行为人是两个不同的概念。 行政赔偿义务机关是具体负责办理赔偿事务、履行赔偿责任的机关,而行政侵权行为人是指具 体实施行政侵权行为的行政机关或者行政机关工作人员。两者的范围不一定一致。在我国,行 政侵权行为人为国家行政机关及工作人员,赔偿义务机关只为行政机关。在办理赔偿事务、履 行赔偿责任过程中,赔偿义务机关具有以下义务: (1)及时受理和处理赔偿请求。对行政赔偿请求人的申请,赔偿义务机关应在法定期间内作 出处理。 (2)参加行政复议和行政赔偿诉讼。受害人在行政复议过程中一并提出赔偿请求的,赔偿义 务机关以被申请人的名义参加;受害人在行政诉讼中一井提出赔偿请求的,赔偿义务机关以行 政诉讼被告的身份出现,行使相应的权利和履行相应的义务。 (3)及时充分地履行赔偿义务。赔偿义务依法经行政复议机关或者人民法院决定或判决确认 之后,赔偿义务机关应当及时履行,办理赔偿费用交付事宜、返还财产和恢复原状等。 (4)依法办理追偿事务。在赔偿受害人损失后,赔偿义务机关
有权也有义务向有故意和重大 过失公务人员及受委托的组织或个人行使追偿权。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 五、行政赔偿义务机关的确认 (一)单独的赔偿义务机关 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该 行政机关为赔偿义务机关,这是确认行政赔偿义务机关的一般情况。 (二)共同赔偿义务机关 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,

为共同赔偿义务机关。 共同赔偿义务机关需要注意的问题是: (1)作为赔偿义务机关的两个以上行政机关必须都是具有独立主体资格的行政机关。 (2)两个以上的工作人员分属不同的行政机关,在其共同行使职权时侵犯公民、法人和其他 组织的合法权益造成损害的,应当以工作人员所在的行政机关为共同赔偿义务机关。 (3)两个以上的行政机关进行联合执法的,所有参与联合执法的行政机关为共同赔偿义务机 关。 (4)共同赔偿义务机关之间负连带责任,受害人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿 义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿,然后要求其他行政机关负担部分赔偿赞用。 如果引起行政赔偿诉讼,共同赔偿义务机关为共同被告。共同赔偿义务机关各自按其所在侵权 损害中所起的作用承担责任。 (三)法律法规授权的组织 法律法规授权的组织在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该 组织为赔偿义务机关。 法律法规授权组织是根据单行的部门法律,法规的具体授权履行特定的行政管理职能的行政机 构或者社会组织,是国家行政机关之外的另一大类执法机关。 值得注意的是,这里所说的法律、法规授权.必须是法律、法规明文规定的授权。规章以下的 规范性文件授权的视为委托.发生赔偿问题,由委托的行政机关作为赔偿义务机关。 (四)委托的行政机关 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造 成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。 委托行政是行政机关根据管理的需要,按照法律规定的条件和范围将自己的行政职权委托给其 他组织及个人行使。 在委托行政中,受委托的组织及工作人员以委托行政机关的名义对外活动,其行为的后果归属 于委托行政机关,当受委托的组织执行职务侵权时,由委托的行政机关作赔偿义务机关,但在 赔偿损失后,赔偿义务机关有权责令有故意或者重大过失的受委托的组织或者个人承担部分或 者全部赔偿费用。 需要注意的问题是,如果受委
托的组织或个人所实施的致害行为与委托的职权无关,则国家不 能对该致害行为承担赔偿责任,受害人可以追究受委托组织或个人的民事侵权责任。 (五)行政机关撤销时的赔偿义务机关 赔偿义务机关被撤销的,继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关 没有继续行使其职权的行政机关,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 (六)经过行政复议的赔偿义务机关 经复议机关复议,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加 重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 这就需要注意的问题是,复议机关与原侵权机关不是共同赔偿义务机关,不负连带责任,而是 各自对自己侵权造成的损害承担责任。 第四节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 (七)派出机关作赔偿义务机关 派出机关在法律法规规章的授权范围内行使职权时侵犯公民、 法人或者其他组织的合法权益 造成损害的,视为自己的侵权行为,自己作赔偿义务机关; 派出机关执行设立机关交办的任务时侵害公民、法人或者其他组织合法权益的,应当视为受委 托实施的侵权行为,由设立机关即委托的行政机关作赔偿义务机关。

案例分析 张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中,人民法院执行人员误将案外人李某的一间房屋 当作被执行人张某的房屋强行拆毁。 李某提出赔偿请求,该损失应由谁赔偿? A,应当由张某负责赔偿 B,应当由人民法院执行人员负责赔偿 C,应当由人民法院负责赔偿 D,属于意外事件,由李某自己承担 案例分析 龙泉乡人民政府委托龙泉乡派出所(系子陵县公安局在龙泉乡设立的派出机构)对缴纳“上缴” 任务确有困难的贫困户王某施行行政拘留。拘留期间,王某于夜间翻墙逃离,被值班人员潭某 发现,潭某速喊人开车追赶王某,潭某与同事李某、吴某在路上拦截王某,欲将王某抓回,王 某反抗,吴某将王某抱住后,潭某气急,狠踢王某要害,致其死亡。王某之妻早死,有一母亲 85 岁,眼瞎耳聋,有一子,患痴呆症,对王某的拘留决定后被子陵县公安局确认违法。问题: (1)本案赔偿义务机关应当是谁?为什么? (2) 本案的行政赔偿请求人是谁? 第五节 行政赔偿程序 一、行政赔偿程序的概念和意义 依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时限等手续的总称。 行政赔偿 程序的意义表现在: 1.保障受害人依法取得和行使行政赔偿请求权。 2.规范国家机关受理和处理赔偿请求的手续、及时确认和履行赔偿责任 二、行政赔偿程序的特征 (一)行政赔偿程序的一般特征 1.行政赔偿程序与行政补
偿程序的联系和区别。 2.行政赔偿程序与民事赔偿程序的区别。 3.行政赔偿程序与刑事赔偿程序的区别。 第五节 行政赔偿程序 (二)我国行政赔偿程序的特点 总体特点是简便迅速,方便受害人行使赔偿请求权。 (1)明确划分单独提出赔偿请求 的程序和一并提出赔偿请求的程序,为受害人提供多种救济的途径。 (2)请求时效长而处理期限短,为受害人确定取得国家赔偿的权利提供时间上的保障。 (3)确立共同赔偿义务机关的连带赔偿义务,防止赔偿义务机关推诿,方便受害人寻求赔偿。 (4)采取协议和决定相结合的模式,为赔偿义务机关处理赔偿请求提供裁量的余地,同时也有 利于受害人及时寻求诉讼救济。 第五节 行政赔偿程序 三、行政赔偿程序的种类 (一)单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序 (二)行政赔偿处理程序和行政赔偿诉讼程序 (三)行政先行处理程序、行政复议程序和行政赔偿诉讼程序 (四)人身权侵权赔偿程序和财产权侵权赔偿程序 (五)一般行政赔偿程序和涉外行政赔偿程序 四、单独提出赔偿请求的程序 单独提起的程序,是指行政赔偿请求人在有关的侵权行为之违法性已经得到有权机关 确认的情况下,向行政赔偿义务机关或者法院单独提出行政赔偿请求,由行政赔偿义务机关或 者法院对其请求予以处理的程序。 一并提起的程序, 是指行政相对人在向行政复议机关或者法院提起行政复议或者行政诉

讼,请求复议机关或者法院依法审查具体行政行为合法性的同时,一并请求复议机关或者法院 责令行政赔偿义务机关赔偿其损失,复议机关或者法院对其请求予以处理的情形。 先行处理程序 (一)行政先行处理原则 由于行政程序较诉讼程序简便、迅速,更能便利人民主张权利,所以,许多国家在 处理两个程序的关系时,大都奉行“先行政后诉讼”的原则,即行政先行原则。 行政处理先于诉讼解决的原则是指:在行政赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼之前,应 先向行政赔偿义务机关要求赔偿,由行政机关依法进行处理。如果行政处理未能解决争端,则 请求权人方可提起赔偿的诉讼程序。 行政先行原则的优点: 1、将行政机关能够解决的赔偿争端,利用行政手段在内部处理,其程序简单、迅速,使受害人 与行政机关都免进司法程序,省时省力,以受害人权利的保护和行政机关的开展均不无好处。 2、大量的赔偿请求基本都可在行政处理过程得到解决,可以大大疏减了诉源,减轻了法院处理 行政赔偿案件的负担。 3、它体现了对赔偿义务机关的尊重。 (二)行政赔偿请求的提起与受
理 1.请求赔偿的要件 (1)请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出,其他任何机关均无权直接受理。 (2)请求人必须具有请求权。 (3)必须在法定期限内请求,这是个时效要件。 (4)所提之赔偿请求必须是法律规定应该赔偿之损害范围 2.请求方式 (1)请求的书面形式。赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求,必须以书面形式进行。 (2)申请书的内容。申请书必须记载下项事项: A 受害人的姓名、性别、年龄、工作单位(职业)和住所。 B 请求权人为法人或其他组织时,应写明它们的名称、住所、其法定代表人或主要负责人的姓 名、职务。 C 要求赔偿的理由和事实根据。 D 具体的请求。 E 赔偿义务机关。 F 提交申请的年、月、日。 3.申请的受理 赔偿义务机关收到请求赔偿的申请后,要对之进行审查。如果审查结果认为该申请符合赔偿条 件,则应自收到申请之日起,2 个月内依法给予请求人赔偿。 4.申请的拒绝 被请求的机关在收到请求权人的申请后,通常有二种方式用来拒绝赔偿: 一是认为本机关无赔偿义务,因而应在收到申请后以书面的形式通过请求人不予赔偿,并说明 不予赔偿的理由。 二是自收到申请后,置之不理,超过 2 个月的法定期限,不予赔偿,或者赔偿数额有异议的, 这种情况可以被认为是默示的拒绝。 (三)对行政事实行为单独提出赔偿请求的程序问题 特殊性: 1、行政事实行为特指侵犯赔偿请求人生命健康权与财产权的行政事实行为 2、行政事实行为则不能直接通过复议、诉讼确认

程序: 受害人可以首先请求赔偿义务机关确认事实行为的职权性和违法性; 如果赔偿义务机关拒绝,受害人可以直接请求人民法院判决确认加害行为的违法性和赔偿义务 机关的赔偿责任。 先行处理程序 行政赔偿诉讼程序 行政赔偿诉讼程序是指人民法院受理和受理行政赔偿请求的程序,是一种特殊的行政诉 讼。 受害人可以在提起行政诉讼时一并提出赔偿要求即提起行政赔偿诉讼,也可以在行政复 议机关作出决定或者赔偿义务机关作出决定之后,向法院提起行政赔偿诉讼。 我国行政赔偿诉讼适用行政诉讼程序,属于行政诉讼中的一个特殊类别。 这里仅指单独提起行政赔偿诉讼 1、提起单独的行政赔偿诉讼的情形 (1)赔偿义务机关对赔偿请求不予理睬。 (2)赔偿义务机关决定不予赔偿。 (3)受害人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议。 (4)赔偿义务机关对赔偿方案不予执行。 问题是:在此情形下,行政赔偿诉讼的起诉期限应该如何计算? 2、起诉条件 行政赔偿诉讼的起诉条件 (1)必须以行政机关先行
处理为前提条件; (2)必须针对行政机关及其工作人员的违法职权行为而起诉; (3)必须在行政处理结束后的 3 个月内提起; (4)起诉人必须具有赔偿请求权。 (5)侵权损害必须是由行使行政职权的行为造成的。 3、管辖法院 同行政诉讼案件的管辖规定。 总的原则是,由赔偿义务机关所在地的基层人民法院管辖第一审赔偿诉讼案件。 如果赔偿义务机关为国务院各部委或省、自治区、直辖市一级的机关,则由其所在地的中级人 民法院管辖; 如果赔偿义务机关不止一个,且不在同一个地方,原告可选择其中任何一个人民法院提起诉讼; 对违法拘留或非法拘禁等侵犯公民人身自由权的赔偿诉讼,由原告或被告所在地的人民法院管 辖;因侵犯不动产财产权的赔偿诉讼,由不动产所在地的人民法院管辖。 行政赔偿诉讼一律由法院行政庭审理。 4、审理方式 行政赔偿诉讼应与行政诉讼的审理形式相同,也适用公开审理(除涉及国家秘密、个 人隐私和法律的特别规定外) 、自避原则、合议制度、两审终审制等。 但特别之处是赔偿诉讼适用调解,而行政诉讼则不适用。 5、举证责任 我国赔偿诉讼的举证制度依《行政诉讼法》的规定,应由被告即赔偿义务机关负举免 责、减责的责任。 鉴于行政赔偿诉讼的特殊性,人民法院必须要求原告负一部分举证责任,因为行政赔偿 诉讼毕竟不完全等同于行政诉讼。行政诉讼要求被告负主要举证责任,但赔偿义务机关只能就

侵权行为是否违法、是否能依据法律免除赔偿责任等提供证据,说明理由,它不能也不应对损 害事实负证明责任。 行政赔偿诉讼程序 五、一并提出赔偿请求的程序 一并提起的程序的前提条件恰与单独提起的程序的前提条件相反,是行政相对人和行 政机关双方对具体行政行为的合法与否存在争议、且此争议尚未得到有权机关解决。 行政相对人是否在复议或者诉讼中一并提起行政赔偿请求,完全由其自己决定。如果行 政相对人选择不一并提起,将来就可能走单独提起的程序。

案例分析 2000 年 1 月 9 日,某县公、检、法、司系统按照上级布置和安排,在全县范围内开展社 会治安的综合治理工作。当天,大同乡派出所公安干警王山与另两个干警按照派出所统一安排, 于晚上 11 时从派出所出动,驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时,三人把车停在村口 大路旁,进村巡查,发现一村民家里有聚赌声音,遂在门口守候,约有 20 分钟后趁有人出来解 手,三人一拥而入,王山掏出随身携带手枪,喝令众人不许动。村民江××、赵××、王××、 李××举手站在原地,另两个干警把麻
将牌、桌上钞票收拾好,又挨个搜身。在搜身过程中不 断推搡四人,其中江××转身稍慢,王山恼火,上前踹了江××一脚。踹完后觉得不解气,又 用上了膛的手枪枪柄在江××背上砸了一下。这时枪支走火,击中站立一旁的王××胸部。后 王××在送医院抢救 3 天无效后死亡。王××死亡时 18 岁。 2000 年 1 月 20 日,经县检查院批准对王山予以逮捕。同年 3 月 16 日,县人民法院以过 失杀人罪判处被告人王山有期徒刑 5 年。在法定上诉期间王山没有上诉,检察院也未抗诉,一 审判决于 2000 年 3 月 28 日生效。2000 年 3 月 30 日,被害人王××之父依照《中华人民共和 国国家赔偿法》第 3 条、第 6 条及其他有关规定向大同乡派出所提出了赔偿请求。 现问: (1)此案性质是行政赔偿还是刑事赔偿? (2)此案派出所是赔偿义务机关吗? (3)此案是由王山个人赔偿还是国家赔偿? (4)王××之父有无权利提起赔偿请求? (5)本案的赔偿金范围包括哪些?

周军经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店。 一日周军所在地区工商局下辖的 工商所人员杨林来到周军的店里,要拿几本书回去看,周军不让。杨林说:“有人举报你的店里 卖淫秽书籍,要对你罚款,你现在交罚款。”周军说:“我的店从来没有卖过那种东西,不信你 可以查。”杨林说:“我不用查,你如果不交罚款,我就封你的店。”周军无奈当即交了 3000 元 罚款(注:杨林的罚款行为,不是法律、法规和规章规定以工商所名义作出的)。周军对此向有 关机关申请复议,杨林又与复议人员刘俊串通捏造周军卖淫秽书籍事实,复议机关维持原来的 罚款决定,又作出吊销周军营业执照的决定。周军到处找人帮助解决。两个月后,复议机关认 为此案证据不足,经调查确认处罚决定是错误的,随即作出撤销吊销营业执照决定和罚款决定, 并对刘俊与杨林给予了行政处分。周军对此先向赔偿义务机关申请赔偿,但周军对赔偿义务机 关决定给予赔偿的数额不服,遂向本区人民法院作出申请国家赔偿决定。 区人民法院受理了此案。在审理中,经人民法院调解,双方达成如下协议:①由赔偿义务机关 赔偿返还 3000 元罚款;②赔偿吊销营业执照期间租房、水电等必要的开支 2500 元;③按正常 营业收入的 30%赔偿因吊销营业执照期间不能经营所造成的损失 1500 元。

现问: (1)周军对 3000 元的罚款不服申请复议的机关是哪个机关? (2)设周军突然死亡,可由谁来申请行政复议? (3)复议机关向周军收取复议费用 200 元,有无法律依据?为什么? (4)本案中周军所受到的损害,应以谁为赔偿义务机关? (5)人民法院对案件的处理方式与结果
是否正确? (6)杨林与刘俊对周军的损害应承担什么责任? 四、行政追偿 追偿的含义; 追偿权; 追偿权行使的条件; 追偿权的限制; 追惩


我国国家赔偿法的实施现状及立法完善

我国国家赔偿法的实施现状及立法完善

【论文摘要】国家赔偿法是规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民, 法人,或其他组织的合法权益造成损害的,国家依法予以赔偿的法律规范。其 目的在于维护公民和法人及其他组织的合法权益,以限制其国家机关和工作人 员滥用职权。但在在施行中暴露出来的问题很多:第一,在立法方面由于归责 原则过于简单免则条款过多使法律控制权力的效果不明显。第二,在国家赔偿 费用方面国家赔偿法规定的国家赔偿费用标准过低且全国统一不符合实际。第 三,国家赔偿法在立法程序方面的机构设置方面不科学。就如何解决这些问题 笔者认为,在立法方面针对国家赔偿法的规则原则在行政赔偿领域,使用违法 归责原则。在刑事赔偿领域使用结果责任原则比较适合。在国家赔偿费用方面 应由国家规定统一的最低赔偿标准。各地区可根据本地区实际情况予以适当提 高,并应规定精神损害赔偿。在支付方面也应改变支付方法。在立法程序方面 应改进司法赔偿程序的确认程序。对于国家赔偿委员会的机构设置应视其脱离 各相关部门的利益关系使其真正处于中立的裁判立场。并从思想观念上改变执 法者的传统观念,使其作到依法执法,切实维护公民,法人及其他组织的合法 权益真正体现国家赔偿法立法时的初衷。

【关键词】国家赔偿立法完善实施现状

《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度,它是民主法制建 设的重要成果,也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十年来实行的 效果并不理想,在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界 的贯彻实施?笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因,并浅析其解决 方法。

一、我国国家赔偿法的实施现状

我国国家赔偿法是1994年颁布,1995年1月1日正式实施的。这部法律一方 面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障其依法享有取得国家赔 偿的权利,另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权,限制滥用 国家赋予的权利。它的颁布施行,是我国社会主义民主法制建设进程中的一件 大事,在我国民主法制实践中具有里程碑的意义,而且在更深的程度上普及了 法制理念,强化了人们对法律维权的认识,它是国家对公民权利保护日益完善 的标志。所以这部法律受到了社会各界人士的普通好评。但是这部法律施行十 年以来,其作用并不像人们想象的那样完善。行政机关和司法机关的侵权行为 依然不断,公民的权利受到侵犯后依然难以获得赔偿,无论是国家机关和公民 个人对国家赔偿的理解依然过于简单和片面,在一些地方,公民,法人该申请 国家赔偿的不愿或不敢申请,行政机关或司法机关该赔的不愿赔偿,人民法院 该判的就是不判,使这部法律的实际作用大打折扣。

一部有着良好初衷的法律,为什么在施行当中会这么难呢?笔者以为有以下几 个方面的原因值得思考。

二、国家赔偿法难以实施的原因探析

(一)国家赔偿支的立法本意是要依法限制司法及行政机关权力的专横和权力

的滥用,但是由于其归责原则过于简单,免责条款过多,使法律控制权力的效 果不明显。所谓归责原则是指以什么标准确定国家对其侵权行为承担赔偿责任, 这是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题,也是确立国家赔偿制度 的关键。我国国家赔偿法现在在立法上实行的是违法责任原则,也就是国家赔 偿的范围仅限于司法、行政机关的违法行使职权的行为。可是从现实的法律实 践来看,国家侵权的性质各有不同,且多种多样,单单一个违法责任原则并不 能全面概括,例如:一些行政机关的恶意行政行为,这种行为表现上不违法, 但实际上由丁 •缺乏规范的程序限制,已成为一些行政机关中某些个人对他人实 行打击报复的手段,并对当事人造成了损害,对这种行政行为仅靠违法责任原 则不够的。

行政机关在执法时滥用法定幅度内的自由裁量权。行政机关在使用法定的行政 自由裁量权时,如果滥用或有明显的不当行为,对这些行为国家赔偿法是不溯 及的。如:公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。在司法领域司法机关对 “没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,以及“对没 有犯罪事实的我错误逮捕的”,这里的“错误”显然包括违法和明显不当的行 政行为在内。国家因以上“明显不当”行为致公民,法人和其他组织受到损失 或损害的,国家应当予以赔偿,国家赔偿法只适用违法责任原则把“明显不当” 的行政行为排除在外,这显然不利丁•保护公民、法人和其他组织的合法权益, 同时这也与国家赔偿法的立法本意冲突。

(二)国家赔偿法的赔偿标准全国统一,不符合实际且标准过低所造成的实行 难。

国家赔偿法规定,国家赔偿以支付现金的主要形式,其中侵犯公民人身自由的, 每闩按国家上年度职工日平均工资计算。这对于受害者来讲是极不公平的。例 如:对于刑事赔偿中的申请人来讲,什么样的损害会对无辜地拘留,逮捕,审 判分割的程度更深呢?受害人不仅丧失了自由,而且还丧失了名誉、工作、健 康,有的甚至失去了生命。在民事侵权方面,尚有赔付间接经济损失乃至精神 损失的判例。而我国国家赔偿法对财产权的侵害采取的虽是直接责任原则,但 由于侵权行为的不同,情况不一,所以其间各项财产损害的赔偿亦难免有失衡 之处。而精神损失的赔偿过于简单,只包括为受害人消除影响,恢复名誉,赔 礼道歉。国家赔偿诉讼比起民事,经济案件的赔偿诉讼当事人要付出成倍的精 力和财力,付出更高的“诉讼成本”。这显然不公平的。另外,国家赔偿法规 定给法人造成财产损害的规定原则上只赔偿直接损失,对于可得利益损失一概 不赔。其中,对于违法罚没,违法征收的,只返还本金,不计利息;财产已经 拍卖的,只给付拍卖所得的价款。即使拍卖价格明显低于实际价格;吊销许可 证和执照,责令停产、停业的,只赔偿停产,停业期间必要的经常性费用开支。 在法律实践中因行政机关的一纸违法决定而停产停业,最后倒闭的企业又有多 少呢?可是国家对企业法人的可得利益不予赔偿,对企业法人倒闭也不承担任 何责任这显然是不公正的。

国家赔偿元宝了全国统一标准也不符合我国实际。由于我国地区差异很大,经 济发展不均衡,发达地区按国家赔偿统一标准明显过低。这种全国“一刀切” 的赔偿标准对经济发达地区很不公平,而且与其他法律规定也不统一。在刑事、 民事、劳动、工伤保险等法规体系中,均有按照地区经济发展水平区别对待制 定赔偿标准的规定。因此,国家赔偿的标准统一过低,使受害者的各项损失没

有得到合理的全面的补赔,就会使公民对国家赔偿法的立法原则产生疑虑,违 背了立法的初衷。

国家赔偿费用支付方面的原因。首先,在我国由于地区经济发展不平衡,不发 达地区的政府部门还要靠国家财政补贴。地方财政部门根本拿不出钱来赔偿。 因此就采取了哪个部门侵权了就由该行政部门赔偿。这样国家赔偿就成了部门 赔偿、行业赔偿。而国务院关于赔偿费用管理办法规定:“赔偿费用可由赔偿 义务机关先行垫付”。赔偿义务机关垫付后到财政部门那里却拿不到钱,这样, 就加大了赔偿工作的难度,赔偿义务机关也不愿赔偿。

再之,对于发达地区来说,虽然不赔偿经费,但一些领导碍于面子不愿赔,这 是由于根据国务院规定,赔偿义务机关先行赔偿,然后根据有关票据等证明, 证据材料到财政部门报销。这样很多部门及领导怕赔偿数额,次数影响到自己 的政绩和执法形象,以及个人升迁等,他们宁可不赔偿,或用小金库的钱赔偿 也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定并无不妥,但在实践中怎样使赔偿 与个人政绩升迁等问题彻底分开是个很难解决的问题。这样就加大了国家赔偿 支付的难度,因此导致很多地方有关国家赔偿的决定很难施行。

(三)我国国家赔偿法的程序(主要是司法程序)设计过于粗糙,成为阻碍国 家赔偿法顺利实施的“瓶颈”

国家赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程,更是受害人的权利得到救济或恢复 的途径。缺乏程序保障的权利是无法实现的。国有赔偿法的程序在实行方面缺 乏可操作性。首先是没有完善的确认制度,根据最高人民法院《关于人民法院 赔偿委员会审理赔偿案件的程序的暂行规定》第二条:“赔偿委员会不受理要 求确认的申请案件”。确认侵权的行为是进入实体赔偿的“入门证”,是请求 权人获得赔偿的必经程序。这方面在实际操作中谈何容易,比如:刑事拘留行 为,你要认为它是违法的行为,至少得由做出拘留决定的公安要关撤销案件, 并且说自己做错了,才可能算公安机关的刑事拘留决定是错误的,同样,检察 院的逮捕决定在什么情况下才能证明是错的呢?必须是检察院自己不起诉或法 院宣告无罪。在不起诉方面,公民认为它是错的,可检察院认为没有错。法院 的无罪判决是比较典型的能确认检察院的决定是错误的一种情形。那么法院的 错判由谁来确认呢?等于它的上级法院,一审判决有罪而二审改判无罪,等于 说是二审证明一审判决错误了。如果二审再判决有罪,那么通过审判监督程序 改为无罪判决的,就可以证明二审判决是错误的。由此推断出前一个阶段的错 误判决要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕或不 起诉的决定来证明。但是有许多的司法行为没有确认机制,如刑讯逼供,殴打 受害人由谁来确认?或者是违法使用警械,违法采取保全措施,由谁来确认? 这些都没有确认机制,对于受害者来讲如果能得到无罪判决或者不批准逮捕的 决定或者撤销案件的判决书,可以相对容易获得赔偿。但如果受害者是被法院、 检察院或者公安机关采取了某些强制措施所导致的损害,想让这些做出具体行 政违法行为的机关自己确认,这等于让其S我纠错、认错,在现实生活中这些 做出具体司法违法行为的机关对受害人耍求的确认往往不予理睬。如果得不到 这个确认,受害者就难以得到国家赔偿。

在举证方面。国家赔偿法规定,申请赔偿人须承担举证责任,证明赔偿义务机 关的行为违法。这是国家做出赔偿的必要前提,而在法理上讲举证的分配必须 有一定的价格取向,其理论基础是让强者承担举证责任,让弱者免除举证责任,

从而保证探辩双方有一个理性的对许氛围。所以举证责任的分配有一个让弱小 公民能够与强大国家平等理性对许的功能。然而国家赔偿法中的认程序只能让 强者是更强、弱者更弱,失去了平等对许的可能性。这种举证责任形式只能是 限制了公民获得国家赔偿的权利。虽然国家赔偿法规定了申诉这种形式,但申 请执行起来又谈何容易。

(四)公、检、法三机关的连带关系及国家赔偿委员会的设置地点和人员组成 是造成国家赔偿法难以实施的体制因素。

根据宪法规定,公、检、法的关系是“分工负责,互相配合,互相制约”共同 行使司法权,在这种规定条件下让法院来裁定公安机关和检察机关的国家赔偿 问题不科学的④。在侦查阶段公安机关要逮捕犯罪嫌疑人必须由检察机关做出, 而检察机关又有监督法院的职权和法院有平等的法律地位,享有同样的司法解 释权,让法院来裁定检察机关作为赔偿义务机关,并最终决定检察机关的赔偿 问题肯定会产生矛盾。无论是检察机关最终撤诉,以不起诉来处理,还是公安 机关把一个案件终止以后对犯罪嫌疑人长期取保候审,都说明了我国刑事司法 领域没有一个最终的栽判者。法院最终裁判原则,司法最终救济原则在行政法 领域内不存在。而公、检、法三机关在某些案件的国家赔偿问题上具有连带的 责任。当国家赔偿案件发生时都互推卸责任,这就使得国家赔偿义务机无法设 定,使得国家赔偿更加难以施行。

国家赔偿委员会在设置方面。由丁•国家赔偿委员会设置在法院,并且由法院的 三至七名判决员组成,这就使得国家赔偿委员会与法院在人事财务等方面有了 千丝万缕的联系,如果法院作为国家赔偿责任主体,国家赔偿义务机关就转为 了被告形式,既然是被告就应该有一个机构作裁判,根据最基本的司法原则任 何人不得受理自己为当事人的案件,裁机关应该要与处理的案件利益无涉,但 在是法律实践中我们遇到的国家赔偿义务机关在许多国家赔偿案件中都变成了 国家裁判机关,违背了基本的司法原则,难以作司法公正。

国家赔偿采用非诉讼方式,法律实践中这种非诉讼方式是极不公正的。赔偿委 员会按赔偿法的规定,既不是审判委员会也不是会议庭,它由审判员组成有相 对独立的权利,可以做出赔偿决定。但是它是如何运用呢,法律没有规定,只 说是少数服从多数,它做出的决定和生效的判决裁定是一样的。虽然最高人民 法院的赔偿委员会下发了规范这个赔偿委员会的程序,但这些均没有严格意义 的诉讼形式,因为诉讼至少有两造即原告与被告,要有质证申辩过程,而这些 程序都没有,所以它实际上和复议没有什么区别。失去了透明度的法律程序是 难以显示公平的。

(五)国家赔偿文书执行方面的原因

现行国家赔偿法关于国家赔偿案件能否强制执行,具体由什么机关执行,怎样 执行都未做出相应的规定。当有赔偿义务的国家机关不主动地履行赔偿义务时, 受害者的权利又是通过何种途径得到实现的,国家赔偿法都没有明确的规定。 这是造成国家赔偿法施行难的又一个原因。

(六)思想观念上的原因

除了法院本身的不完善,以及执法者对法律理解的分歧,影响到国家赔偿施行 的还有一个更深层次的原因,这就是由于我国长期的封建制度的影响很深,至 今在一些国家机关工作人员的头脑中还残留着“官本主义”思想,在这些“官

本主义”思想指导下的官司员看来,有权者即使有过错也不能承认,如果承认 错了就会失去威严,就会失信,即执法权威,又何况是“赔礼道歉” “赔偿损 失”呢?在法律实践中对一些行政机关赔偿的案件相对还容易一些,但己经法 院栽定的国家刑事赔偿案件中,执行难度要比普通案件大得多。赔偿义务机关 不主动履行。如强制执行,公、检、法是“兄弟单位”怎么好意思?况且在国 家赔偿法中也没有规定任何的强制执行程序。

三、完善我国国家赔偿制度的几点思考

(一)针对立法上国家赔偿法的归责原则过于简单的问题

首先,对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件来说适用的违法归责原则比较 适合。而对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件不说应适用结果责任原则, 即司法机关的行为有没有过错,有没有依照法律,只要是这种行为的结果给予 当事人造成了损害,并且这种损害又没有法律依据,都应当给予国家赔偿。在 日本有一个“刑事赔偿法”,在台湾叫“冤狱补偿法”,这些法律都强调受害 人的权利救济,而不管执行机关在具体执行过程中,是否违法。另外,对执法 机关具有明显的不当行政行不对当事人造成损害的,也应纳入国家赔偿的范围。

(二)在国家赔偿费用方面应改进国家赔偿费用的支付方法

国家应设立专门的国家赔偿基金和帐户。由于国家赔偿具有司法救济的性质, 所以国家赔偿基金和专用帐户应设置在民政部门,当事人只要获得了国家赔偿 就可以到民政部门申领,不用再与赔偿义务机关接触。既避免了国家赔偿费用 与财政办公经费争饭吃的现象,也避免了国家赔偿与具体人员、单位政绩及领 导升迁的牵连。这就解决了国家赔偿费用的支付方法问题。另外,在国家赔偿 费标准方面,应由国家制定统一的全国最低赔偿标准,各地区可以根据本地区 的实际情况予以适当提高。再之,国家在赔偿范围方面应包括受害人的即得利 益和精神赔偿金,即能够弥补现有的国家赔偿标准的不足,又符合受害人对精 神损害的普通期待。在私法领域,虽然我国民法通则没有明确规定精神损害赔 偿,但在民事司法实践中,判决精神损害赔偿己经屡见不鲜。国家赔偿法也应 当对国家侵权的精神损害赔偿做出规定。

(三)对于国家赔偿法司法赔偿程序方面的存在的问题,应立足我国目前的司 法体制,对于刑事侵权方面只要是公民人身自由受到限制后,这种限制又被法 定的文书解除,如:撤销案件、不起诉。只要是终止刑事诉讼,法律上判定无 罪,国家不再追究公民的刑事责任的情况下,对由此发生的限制,剥夺公民人 身自由的行为,就理应引起国家赔偿。另外,人民法院在各种诉讼中的违法行 为除错误判决可循二审及再审程序予以确认外,凡是需要确认的国家赔偿案件, 就布国家赔偿委员会予以确认。

(四)对丁•国家赔偿委员会的机构设置问题。笔者以为要使司法公正,必须使 各相关部门脱离利益关系,裁判者应采取中立立场,所以国家赔偿委员会应设 在地级市以上的人大常委会或政协机关,人大是法律监督机关,而政协可以发 近其民主监督作用。对于国家赔偿委员会的组成人员应由知名的法律专家或学 者组成。国家赔偿委员会应应由人大常委会领导,应经过听证及相应公开的程 序决定国家赔偿问题。这样才符合司法的基本规律,才公正,才能体现国家赔 偿法的立法指导思想,以维护公民,法人或其他组织的合法权益,限制其执法 者滥用或违法使用国家赋予的权利。使其作到公正执法。

(五)转变思想观念克服旧的传统理念。要树立依法治国家,依法行政的法治

思想,加大国家赔偿法的宣传力度,创造良好的守法、执法环境,让执法者知 道,自己必须首先守法,才能作到公正执法,坚决克服官僚资本主义的错误倾 向和衙门作风,抛掉“官本主义”的沉渣余孽,贯彻“错了就赔”的原则,强 化国家机关内部监督制约机制,积极发挥国家机关内部的监督制约机制的作用。 各级党委、政府应从全局的高度将国家赔偿法的执行作为影响社会稳定的重要 因素来抓,如果不这样的话,就会导致严重的后果,就会使受害人与国家机关 之间产生的矛盾激化,滋生社会不稳定因素,既削弱法律的权威又损害了政府 形象。国家机关虽然现在赔了一些“金钱”和脸面,却能赢得今后的廉洁、开 明、公正及公民的支持和信任。

国家赔偿法的公布实施,是历史的巨大进步,它是依法治国的深入体现,它从 立法上承认了国家机关及其工作人员也是会犯错误的,这种错误有可能对公民、 法人或其他组织造成损害;必须从法律上建立纠错、补偿、救济的机制;同时 这也是用法律手段来制约日益膨胀的国家权利的初步尝试,实施得好,就能有 效防止权力的滥用及产生的危害,这也是我国人权保护上的一大进步,公民可 以利用法律的武器保护自身和财产不受外来侵犯,包括来自国家机关的不法侵 犯,可以说它像一面镜子,反映出社会进步的身影,所在各界有识之士从各方 面呼吁尽快完善国家赔偿法。

参考资料:

1、田瑶主编《国家赔偿法》南海出版公司。2001年9版

2、《国家赔偿法座谈会纪要》摘录《法制日报》2001年2月28日

3、应松年主编《国家赔偿法研究》,法律出版社,1995年版

4、江必新著《国家赔偿法原理》中国人民公安大学出版社,1994年版

论我国国家赔偿法实施过程中的立法缺陷

论我国国家赔偿法实施过程中的立法缺陷

【摘要】目前我国国家赔偿法在贯彻实施工作的过程中存在侵权行为难以

依法得到确认进入法定赔偿程序,及赔偿案件审理难度大等问题,充分认识实施

国家赔偿法的重要意义,规范刑事司法侵权行为的确认工作,大力培养、造就一

支机构独立、人员稳定的高素质赔偿工作队伍,使得我国国家赔偿法在贯彻实施

的过程中才能实现实质意义上的平等。

【关键词】国家赔偿法难点问题措施

自1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过

《中华人民共和国国家赔偿法》,我国国家赔偿法实施近15年来,人民法院赔偿

委员会的工作从开始到发展,虽取得了一定的成绩,但是,工作中尚有一些难点问

题没有得到解决,妨碍着国家赔偿法的贯彻实施。因此,切实保障公民、法人和

其他组织的合法权益,本文尝试对我国国家赔偿法在实施工作过程中的缺陷进行

论述,以期对立法和司法实践有所裨益。

一、行政及刑事司法侵权行为难以依法得到确认

在公安、检察、审判和监狱管理机关都不同程度地存在行政及刑事司法侵

权行为未经依法确认,其相关的赔偿请求就不能进入法定赔偿程序,受到侵犯的

合法权益也得不到依法保障。有些赔偿请求人不知道司法侵权行为必须经过依

法确认,其赔偿请求人才能进入法定程序的有关规定,在未经依法确认的情况下

就直接向赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会请求赔偿。即使有

些赔偿请求人晓得国家赔偿法的有关规定,提出了确认司法侵权行为的请求,但

是有些被请求确认的机关往往久拖不决,致使赔偿请求人得不到及时答复。“确

认难”已经成为妨碍国家赔偿法贯彻实施、影响人民法院赔偿委员会工作展开

的突出问题。产生这个问题的原因,从主观上看,是有的赔偿义务机关尚未充分

认识实施国家赔偿法的重要意义,面对赔偿请求怕承担责任,怕损害声誉,怕影响

政绩,明知其司法行为违法侵权,却拒不作出确认决定。由于人民法院赔偿委员

会不享有确认司法侵权行为的权利,对不予确认的案件就无能为力。

国家赔偿法实施15年以来,人民法院赔偿委员会依法受理并审结了一批赔

偿案件,其数量呈现出逐年成倍增加的趋势。各种经过依法确认的司法侵权行为

是怎样处理的呢?据了解,首先,赔偿义务机关或复议机关不予立案。这从人民法

院赔偿委员会受理的案件中也可以看出来。其中以赔偿义务机关是人民法院的

居多,公安、检察机关也存在这种情况:这些机关不予立案的具体情况不同,理由

不一,有的甚

至根本没有理由,就把赔偿请求人拒之门外。其次,案外和解即赔偿

义务机关与赔偿请求人之间的所谓“私了”。这种现象比较普遍,被侵权一方多

是法律意思淡薄的普通群众。和解时,赔偿义务机关以势压人,被侵权人为避免

时候赔偿义务机关的打击报复而只要求一点儿象征性的赔偿,所谓的国家赔偿也

就不了了之。

三、行政及刑事赔偿案件审理难度大

首先,个别案件的损害后果难以查清,如某法院强制拆迁一个超市,当时执行

人员对超市商品未经清理登记,就装车运走,当法院给被拆迁房屋主人退还以上

物品时,房主声称被收商品中丢失数万元贵重物品和部分细小商品,要求赔偿并

提供了人证,但是证人并不能证明贵重物品和部分消息商品的具体数量,有无实

际损失及损害究竟多大都难以查清;其次有的赔偿义务机关不配合,有的案件立

案后,掉不来卷宗,甚至个别赔偿义务机关把违法和扣押的个人合法财产交个其

他单位从中获得利益,但事后却不提供扣押清单致使人民法院赔偿委员会无法结

案。产生以上问题的原因是国家赔偿法实施时间短,赔偿案件的审理作为一项开

创性的工作,可以参照和借鉴经验少。要使这项工作进入高质量、规范化的阶段

需要有一个过程。 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的

权利,促进国家机关依法行使职权,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权

侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的或出现其他失误受害人有依

照本法取得国家赔偿的权利。就以上出现的问题集合我国国家赔偿法的有关规

定,认真分析这些难点问题并找出其症结所在,采取相应对策予以解决,对此谈谈

我对国家赔偿法在实施工作过程中出现问题的解决方案。

1. 充分认识实施国家赔偿法的重要意义。无论赔偿义务机关、复议机关还

是人民法院赔偿委员会,无论领导同志还是普通工作人员,都应当认识到,国家赔

偿法的实施,不仅标志着我国社会主义与法制建设进入了一个新的阶段,而且它

在推动依法治国、建设社会主义法治国家的进程中,具有其他法律不可代替的特

殊地位和重要作用。

2. 大力培养、造就一支机构独立、人员稳定的高素质赔偿工作队伍。加强

法院赔偿机构建设,保持人员稳定,充分发挥其职能作用,是培养、走就一支高素

质的赔偿工作队伍的重要环节。应把赔偿办公室中实践经验较丰富的审判员充

实到赔偿委员会中,逐步改善由各部门负责人组成赔偿委员会的结构。同时,坚

持思想教育和业务培训,不断增强赔偿工作队伍的政治业务素质,使其成为贯彻

实施国

家赔偿法的中坚力量。

3. 从人民法院做起规范刑事及非刑事司法侵权行为的确认工作。应当深入

探讨确认司法侵权行为的具体依据和标准,加快司法解释步伐。从研究具体案件

入手,不断积累资料,坚持从个别到一般的原则,努力完成这项涉及民事、经济、

行政具体审判业务的工作,最总达到确认司法侵权行为工作的规范化。这既是贯

彻实施国家赔偿法的当务之急,又是长远之计。

4. 以审理案件为中心环节,全面推进人民法院赔偿委员会工作。审查赔偿请

求时,应明确国家赔偿法和最高人民法院规定的立案标准,赔偿请求人所控诉的

司法侵权行为经过依法确认:国家赔偿法对该司法侵权行为具有溯及力;赔偿请

求人的主体资格和请求实施等符合国家赔偿法有关规定。依照国家赔偿法的规

定,正确确定赔偿范围、赔偿项目、赔偿方式和赔偿标准,准确计算赔偿数额,依

法作出赔偿决定。

四、小结

赔偿工作和其他审判工作一样,应当以实现司法公正为目的,积极进行审判

方式的改革创新。在人民法院赔偿委员会主持下,赔偿义务机关和复议机关及赔

偿请求人各方,就违法司法行为造成的损害实施、损害程度进行举证,以此作为

确定是否赔偿或者具体赔偿数额的事实依据。这样可以避免发生赔偿义务机关

对赔偿决定不理解,赔偿请求人认为赔偿数额少的现象,增强赔偿工作的透明度。

宣布赔偿决定应依照一定程序进行,允许公民自愿参加旁听,赔偿义务机关和审

议机关的法人代表以及赔偿请求人必须按时参加。努力探索赔偿案件的善后工

作。我国受国家财力状况制约实行法定赔偿原则,依照国家赔偿法的规定,对司

法侵权行为所造成的合法权益的损失,只能在法定范围予以赔偿:对法定赔偿范

围之外的赔偿请求,即使有合理因素,也不能通过国家赔偿法获得赔偿。审理司

法赔偿案件,从收案到结案,从思维模式到具体方法需要创新的内容十分的丰富。

这项工作的最总目标,是创建和完善具有中国特色的公正、髙效、廉洁、文明的

国家赔偿制度。

参考文献:

[1] 梅新和.国家赔偿与行政诉讼案例精析.法律出版社,2004.

[2] 中华人民共和国国家赔偿法.1994-5-12.

[3] 冯军.国家赔偿释论.中国法制出版社.

论国家赔偿的违法原则

作者:张步洪

行政法学研究 1995年02期

   国家赔偿的原则,即国家依据什么原则承担赔偿责任,它是整个国家赔偿制度的基石,是国家赔偿立法应当解决的首要问题。可以说,国家赔偿的原则直接影响着国家赔偿的范围。从世界范围来看,各国国家赔偿的范围呈扩大的趋势。促成这一趋势的直接理论基础就是国家赔偿的原则。当前,世界各国国家赔偿制度中采取的原则不同,有采用过错原则者,有采用无过错原则者,有采用过错违法原则者,还有采用违法原则者。我国《国家赔偿法》确立了国家赔偿的违法原则。对于违法原则,理论界褒贬不一,目前尚无令人信服的说法。本文仅就国家承担赔偿责任的违法原则进行粗浅的分析。   在各国国家赔偿制度的形成和发展过程中,都曾不同程度地借鉴过民事侵权损害赔偿的理论成果,如有的国家沿用了民事责任的“过错原则”与“无过错原则”。但是,国家赔偿制度又是在民事侵权损害赔偿制度之外独立发展起来的,有其自身的特性:民事赔偿解决的是平等主体间的权利义务的关系问题,应遵循民法的一般原则;国家赔偿要解决的是作为管理者的国家机关或其工作人员因职务行为造成被管理者损害时产生的权利义务关系问题。在前一种法律关系中,双方当事人都是为自身的利益而行为;在后一种法律关系中,作为当事人一方的国家机关是为公共利益而管理国家事务,行使国家权力。另外,国家赔偿的责任主体是国家,赔偿义务机关是国家机关,而国家机关的职务行为往往以集体行为的形式表现出来,责任难以确定,要在每一国家赔偿案件中确定国家机关或其工作人员的主观过错很困难,不利于受害人行使求偿权。国家赔偿法律关系的特殊要求,各国在建立自己的国家赔偿制度时,都不能照搬民法上的归责原则,尤其是过错原则。   在我国,长期以来,没有建立起完备的国家赔偿制度。但是,关于国家赔偿的实践可以说自人民共和国建立以来从未间断过,只是我们过去不注意区分赔偿和补偿,只要是国家机关给公民、法人造成的损害,不问是合法行为造成的还是非法行为造成的,统统由一个部门来处理,并且往往是由管理社会福利问题的民政部门负责解决。没有形成较为科学的制度,哪些应该赔偿,哪些损害不该赔偿,都没有明确具体的规定,常常造成该赔的不赔,不该赔的倒是赔了,引起公众的不满。国家赔偿立法的使命之一就是要让社会主义民主的优越性在这一领域里突出出来。该国家赔偿的,国家要依法负责赔偿,该国家补偿的,由有关部门依照规定给予补偿。我国的国情要求在国家赔偿制度中要注意分清合法行为与违法行为,区分赔偿与补偿。

   我国国家赔偿制度究竟应确立什么样的责任原则?《国家赔偿法》作出了权威性的回答。该法第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这是对国家承担赔偿责任的原则规定。对违法责任原则科学地加以阐述,是立法交给学术界解决的一个新问题。   什么是国家赔偿的违法原则?当前较流行的观点认为,国家赔偿的违法原则是指国家机关及其工作人员违反法律执行职务对他人(自然人、法人)合法权益造成损害的,国家负赔偿责任。合法行为造成损害的,国家不予赔偿。持这种观点者还认为,根据违法原则,只要足以证明国家机关或其工作人员的职务行为违法,国家就应当承担损害赔偿责任,无需证明国家机关或者其工作人员在主观上确有过错。笔者认为,这种观点没有从根本上把违法原则和无过错原则区分开。我们不妨从分析不同原则下的赔偿要件入手,分析违法原则和过错原则、无过错原则的区别。   过错原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务时的故意或者过失行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,国家应负赔偿责任。根据过错原则,国家承担赔偿责任须具备三个要件:损害事实、因果关系、过错。无过错原则是指无论国家机关及其工作人员主观上是否有故意或者过失,国家均对其造成的损害承担赔偿责任。根据无过错原则,国家承担赔偿责任须具备两个要件:损害事实、因果关系。对于违法原则,我们不急于给他下定义,先根据一般法理分析这一原则下国家承担赔偿责任的要件:   (一)被害人因国家机关及其工作人员的职务行为遭受损害。这里的“国家机关”既可以是国家行政机关、国家司法机关,也可以是受上述机关委托行使其职权的企事业单位、社会团体;“国家工作人员”既包括上述国家机关中的工作人员,也包括受上述机关委托从事公务的人员。这种损害必须是实际存在的直接损失,既可以是物质利益的丧失,也可以是精神上的损害。目前世界各国立法上均以补偿性赔偿为主,很少有惩罚性赔偿的规定,因此,损害事实就成为国家承担赔偿责任的必要条件。   (二)损害事实与国家机关及其工作人员的职务行为之间有因果关系,损害事实是结果,职务行为是其原因。一个损害事实的产生必然包括多个原因。从法律的观点而言,不是所有的原因都处于同等地位,都是引起损害结果的直接的原因。法律上讲的原因是从结果推出的直接的原因,没有这一原因则不会出现这一结果,这一原因对结果的发生具有必然性的作用。因此,国家机关只对其损害事实发生有必然性作用的职务行为承担责任。由于受害人或第三人的原因造成的损害,国家不负赔偿责任。

   (三)国家机关及其工作人员的职务行为违法,即这种行为具有不合法性。国家机关对其合法行为造成的损害不负赔偿责任,如公共征用行为,国家依照有关法律规定承担补偿责任。国家赔偿立法的要旨之一,就是把赔偿与补偿区分开。对因国家机关合法行为造成的损害,只能请求补偿。只有对因违法行为造成的损害,受害人才可以请求赔偿。因此,国家机关的职务行为的不合法性就成为国家赔偿的要件之一。   从违法原则下国家承担赔偿责任的第三个要件看,又出现了国家赔偿的第二个层次的要件,即国家机关及其工作人员的职务行为违法的构成要件问题。一般法理认为,违法是有社会危害性的、有过错的不合法行为。其特征是:社会危害性、有过错性和不合法性。构成违法所包括的法律事实有:   1.违法客体。   2.违法的客观方面。   3.违法主体。   4.违法的主观方面,即过错。   过错表现了行为人对其实施的行为(作为,不作为)的思想态度、心理状态。因此,一般认为,仅有客观上的损害,而无主观过错,不能是违法。没有过错的有社会危害性的行为不能成为法律制裁的对象。法律对行为人主观上的过错持否定态度,主要是由于这种主观过错是其危害社会的行为的直接的主观原因。国家机关的大部分不合法行为(除滥用权力和失职外)往往都是出于实行社会管理的良好动机而实施的。即使是良好的动机驱使下的行为,只要是有过错的,都难以排除其不合法性。可见,根据一般法理,主观过错既是违法的构成的要件。在违法原则下,既然违法是国家承担赔偿责任的要件,主观过错就成为第二层次的要件。我们应该如何看待第二层次的要件呢?如果把它和第一层次的要件同等看待,违法和过错就同时成为国家赔偿的要件,这就成了过错违法原则。可是,如果不承认过错在违法责任原则的必要性,从法理上讲不通,也无法区分违法原则与无过错原则,以至无法区分国家赔偿与国家补偿,有悖于我国国家赔偿立法的本意。既然用传统的违法概念来解释国家责任行不通,我们不得不重新评价“违法”和“违法责任原则”。   一般法理上的“违法”理论,主要是研究在国家中处于被管理者地位的主体的行为得出的。若把这一理论适用于作为管理者的国家,其局限性就暴露出来。要走出这种困境,出路在于重新界定违法的概念,确定违法与过错的关系。   《宪法》第五条规定:“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。这一原则要求:任何国家机关必须依法行使职权;其行使职权的行为要有法律根据。在研究、判断国家机关行为的合法性时,有一个不言而喻的前提:国家机关知法并能正确执法。这样,国家机关任何一种不合法的行为都是有过错的。也就是说,国家机关的违法本身就包含了过错。国家机关的过错对于证明其行为违法就失去意义。因此,当我们把违法行为看作是对行为人的外部行为在法律上的客观判断,即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触时,违法的定义应当是:不符合法律的有社会危害性的行为。国家机关的违法是指国家机关的职务行为违反法律规定,没有法律根据以及国家机关不履行法定职责的行为。这是广义的解释,狭义的违法仅指上述第一种情况。在这里,我们是把法律作为一个整体来看待的,而不是局限于个别法律条文。从《国家赔偿法》的立法精神及具体规定来看,对其中第二条中的“违法”应作广义的理解。由此而产生的结果是:

   1.在根据违法责任原则认定国家赔偿案件时,不需要在难以判断国家机关的行为是否有过错时勉强作出判断;只需要判断其行为的合法性就可以确定是否承担责任。   2.它消除了将过错作为责任构成要件所产生的一些弊端,有利于正确认定国家赔偿案件,也避免了因在复杂的机关行为中去寻找过错而带来的不必要的麻烦,有利于保护公民、法人的合法权益。   我们得出的结论,从“违法”与“过错”的关系而论,与民法学者的恰恰相反①。这首先是因为我们对“违法”作了不同的解释。其次是民事侵权和国家侵权各有特点。第三是因为我们要解决的问题不同。我们研究“违法”理论的目的在于指导国家赔偿的理论与实践,完全没有必要强求同民法中的归责原则一致。   违法责任不同于过错推定责任。过错推定责任仍然以过错责任为基础,以主观标准为根据,仍然以过错为构成要件,而违法责任以客观标准为根据,仅要求判断行为的合法性程度。   笔者认为,国家承担赔偿责任的违法原则,是指国家机关和国家机关工作人员的不合法的职务行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益造成损害,国家应负赔偿责任。在这一原则下,国家机关及其工作人员职务行为的不合法性是国家负赔偿责任的首要条件。国家机关能够排除其不合法性或根据一般常识能排除其不合法性的行为,国家不承担赔偿责任。但是,当国家机关及其工作人员不能证明其职务行为的合法性或者根据一般常识不能排除其不合法性时,国家机关要承担行为不合法的法律后果,应认定其行为违法,以区别它与过错原则。   法律原则不仅仅是以文字表述的形式,更主要的是通过举证责任一系列具体规定表现出来。违法责任原则与过错责任原则采取不同的判断标准。违法责任原则要以行为的合法性为标准,而过错责任原则要求以有无过错为标准,前者重在考察行为的外部特征,后者重在考察行为人对其行为后果的心理状态。在国家赔偿中,违法责任原则不把行为主体的主观过错作为国家赔偿的条件。违法责任原则解决了国家机关或其工作人员的过错难以认定时国家的赔偿责任的界限问题。也许这就是促使立法者取“违法原则”而舍弃“过错原则”的最初原因。   国家机关违法的情况大致包括以下几种:   1.不履行法定职责,包括由法律原则直接引伸出来的职责。理由是,既然国家机关可以依据法律原则给相对人创设权利义务,它自身也就有义务按照法律原则行事,任何违背法律原则的行为,都是不合法的,当然是违法行为。不履行职责,不是指国家机关什么也没做,而是以其不履行特定义务且侵害他人权利为特征。“他人权利”当然包括其应从国家和社会得到的权利。

   2.职务行为违反法律规定,包括违反实体法和程序法的规定以及不符合根据法律规定实施该行为要达到的目的,如滥用权力等。只要国家机关的职务行为不违反法律规定,是依法进行的,即使给相对一方造成了损害,国家也不承担赔偿责任。如公安机关将有犯罪重大嫌疑的甲拘留,后来经查证甲没有犯罪而被释放,只要公安机关怀疑有据,某甲就不能因此得到赔偿,而只能请求补偿。   3.职务行为没有法律根据。认定这类行为违法,是法治原则的必然要求。这类行为给相对人带来利益的处理,不属于国家赔偿法研究的范围,若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失,国家要负赔偿责任。   违法原则较过错原则、无过错原则等有哪些进步?实际效果尚有待实践的检验,我们不妨先对其进行比较。过错责任原则区分了国家机关的合法行为与违法行为,根据这一原则能够较清楚地分清哪些应属于国家赔偿,哪些应属于国家补偿。根据过错原则,国家只对其有过错的行为的后果负赔偿责任。但是,实践中常常会由于国家机关的过错难以确定致使受害人无法行使求偿权,不利于对公民合法权益进行有效保护。无过错原则克服了过错原则的弱点的同时,也抛弃了它的优点,它不问国家机关是否具有过错,只要其行为给相对人造成了损害就要负赔偿责任,便于受害人行使求偿权。但是,它不注意区分国家机关的合法行为与违法行为,不便于区分国家补偿与国家赔偿,我国长期以来的实践也正是受这一原则支配的。同时无过错原则也常常会导致对因果关系的疏忽。因为过错往往是和因果关系联系在一起的,强调无过错责任,在实践中,难以排除受害人的原因造成损害时国家的责任。违法原则要求:国家机关或其工作人员违法执行职务的行为侵犯公民、法人合法权益造成了损害,只要国家机关或其工作人员不能证明其行为的合法性,根据一般常识不能排除其不合法性,国家就要对其行为造成的损害负赔偿责任。可见,违法原则解决了过错原则,无过错原则无法解决的问题,又克服了它们的缺点,便于受害人行使求偿权,与整个国家赔偿立法的宗旨相符合。   国家承担赔偿责任的违法原则与以前的有关法律规定相一致。我国宪法第四十一条第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十一条规定:“国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益的,应当承担民事责任。”《行政诉讼法》第六十七条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”这里国家机关及其工作人员公民、法人“合法权益”、“公民权益”的行为,破坏了法律保护的正常秩序,当然是不合法,只要不能证明其合法性,国家就要承担赔偿责任。《国家赔偿法》没有对举证责任作出规定,《行政诉讼法》第三十二条和《刑事诉讼法》第三十二条关于举证责任的规定,就成为违法责任原则得以实现的具体规定的直接依据。

   应当充分认识到,国家赔偿的归责原则只是为确定国家赔偿的范围提供了一个可供选择的领域。国家赔偿的具体范围的确定还有赖于法律的具体规定。国家赔偿的违法责任原则为我国国家赔偿制度奠定了良好的基础,这一原则将指引我国的国家赔偿理论与实践沿着正确的方向发展。在这一原则下,诸如国家机关的失职行为造成的损害,公用公共设施致人损害等都将逐步被纳入国家赔偿的范围。   注释:   ①王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社,1992年版。

作者介绍:张步洪 中国政法大学研究生

国家赔偿法释义

国家赔偿法 第1章 第1节

标题:立法目的和根据

法条内容: 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

释义: 本条是对国家赔偿法立法目的和立法根据的规定。 一、国家赔偿的立法目的有两点:1.保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。2.促进国家机关依法行使职权。二、国家赔偿法的立法根据。国家赔偿法的立法根据是宪法。宪法第四十一条规定,公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”,“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”国家赔偿法对公民、法人和其他组织享有取得宪法规定的国家赔偿权利作了规定,是对宪法这一原则的具体化,是贯彻落实宪法的重要方面。

国家赔偿法 第1章 第2节

标题:赔偿责任、义务机关

法条内容: 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。

释义: 本条是对国家承担赔偿责任和赔偿义务机关履行赔偿义务的规定。 国家赔偿责任的构成要件如下:一、实施侵权行为的主体是国家机关和国家机关工作人员。本法规定的是行政赔偿和刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,国家给予赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在

行使职权过程中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,国家给予赔偿。因此,国家赔偿法规定的实施侵权行为的主体是指国家各级行政机关,行使侦查权的公安机关、国家安全机关和中国人民解放军的保卫部门,行使检察权的人民检察院,行使审判权的人民法院和行使监狱管理职权的劳改机关及他们的工作人员。不包括国家权力机关和国家军事机关。国家企业事业单位和各社会团体不属于国家机关范畴,他们实施侵权行为造成他人损害的赔偿,属于民事赔偿。除上述情形外,根据实际需要,有些法律、法规将某些对社会管理的职权授予了国家机关以外的组织,如法律授予卫生防疫站以检疫卫生的权利。因此,法律、法规授权的组织在行使授予他们的权力时,违法造成公民、法人和其他组织的损害,国家承担赔偿责任。二、必须是违法行使职权的行为。国家机关及其工作人员与行使职权无关的侵权行为,不发生国家赔偿问题,应当由该机关或者该机关工作人员对损害后果负民事上的赔偿责任或者刑事责任。国家机关依法行使职权的行为,也可能使公民、法人和其他组织产生经济上的损失,不属于国家赔偿的范围。三、因侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而造成损害后果的。作为侵权赔偿的条件之一,就是对损害后果给予赔偿,如果没有损害后果,也就无需赔偿。同时,侵权行为与损害后果之间具有因果关系,国家才承担赔偿责任。同时具备了以上条件,才构成国家赔偿责任,受害人才具有取得国家赔偿的权利。

国家赔偿法 第2章 第3节

标题:行政赔偿范围

法条内容: 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利: (一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的; (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的; (四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的; (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

释义: 本条是对行政赔偿范围的规定。 一、违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的。这是指根据法律授权,行使限制人身自由权力的行政机关,实施拘留的行政处罚或者采取限制公民人身自由的行政强制措施时,违反法律规定,侵犯了公民的人身自由权。根据法律规定,有权行使限制人身自由的职权的行政机关主要有:公安机关、海关、卫生检疫机关。行政拘留,指有权的行政机关在短期内将公民拘禁、留置于一定的处所,剥夺其人身自由,但不剥夺其政治权利的行为。行政强制措施指行政机关为了预防或者制止危害社会的行为的产生而采取的一种强制措施。对人身的行政强制措施主要有劳动教养、收容审查、扣留等。二、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。 这是指无权行使限制人身自由职权的行政机关,超越职权、滥用职权,采用拘留、禁闭、隔离、关押等方法剥夺公民人身自由。行政机关的职权是由法定的,其范围必须受法律限制,如果法律并没有赋予某一行政机关行使限制人身自由的权利,该机关就无权限制公民人身自由,而应将案件交由有权机关处理。 三、殴打或者以其他暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。 这是指行政机关工作人员在行使行政职权时,违法乱纪,殴打公民或者以其他暴力方法使公民的健康和生命受到损害的。,我国在1988年9月5日加入了《禁止酷刑和其他残忍不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》。根据公约精神,公职人员或以官方身份行使职权的其他人,非因法律制裁,蓄意使公民在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为,都应受到禁止,受害者享有获得公平和足够赔偿的权利。本条的规定不仅遵守了国际公约,更体现了我国对人权的尊重和保护,行政机关工作人员行使行政职权时因暴力造成公民身体伤害或者死亡的,国家应当承担赔偿责任。 四、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。这是指行政机关工作人员违反关于武器、警械使用的法律规定,造成公民身体伤害或者死亡。五、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。这一规定,是为了适应实践中的复杂情况所作的灵活规定。

国家赔偿法 第2章 第4节

标题:侵犯财产权的赔偿范围

法条内容: 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利: (一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的; (二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的; (三)违反国家规定征收财物、摊派费用的; (四)造成财产权损害的其他违法行为。

释义: 本条是对行政机关行使职权侵犯财产权的赔偿范围的规定。 我国公民的财产权受法律保护,行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得国家赔偿的权利:一、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚。1.罚款是行政机关对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织实施的经济处罚。2.吊销许可证和执照,是对依法持有某种许可证或者执照,但其活动违反许可的内容和范围的公民、法人或者其他组织的处罚。3.责令停产停业,是对工商企业或者个体经营户违反行政法律规范的一种处罚。4.没收财产是将违法行为人的非法所得、违禁物或者违法行为工具予以没收的一种经济上的处罚。作出没收财产处罚的前提必须是财产取得方式和财产本身是违禁物或者违法行为工具。二、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。查封,是行政机关依其职权对财产所有人的动产或者不动产就地封存,贴上封条。扣押,是行政机关依其职权将财产运到另外场所予以扣留。冻结,是银行根据行政机关的请求,不准存款人提取银行存款。“等”主要有强制划拨;强制销毁;强制收兑;强行退还;强行拆除;强行抵缴;强制收购。违法对财产采取强制措施主要是指:1.无权作出行政强制措施的机关对财产采取强制措施。2.采取对财产的强制措施没有明确的法律依据。三、违反国家规定征收财物、摊派费用的。这是指行政机关征收财物、摊派费用没有法律依据,强迫公民、法人或者其他组织履行非法律规定的义务。违反国家规定征收财物、摊派费用包括两方面的内容:一是超出法律规定的范围征收财物,一是没有任何法律根据强迫公民、法人或者其他组织提供财力、物力。 四、造成财产权损害的其他违法行为。这是一项原则性规定。根据此项规定行政机关只要违法行使职权并对财产造成了损害就应该由国家给与国家赔偿:如,认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;认为行政机关没有依法发给抚恤金的等。如果查证

履实,并给公民、法人或者其他组织造成损害的,依照本条规定应当给予国家赔偿。

国家赔偿法 第2章 第5节

标题:赔偿的免责

法条内容: 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任: (一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为; (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的; (三)法律规定的其他情形。

释义: 本条是对国家赔偿免责的规定。 根据本条规定,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:一、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。个人行为指行为的时间、目的、措施都与行使行政职权没有任何关系,行为也不是以行政机关的名义实施的。侵权责任的一个基本原则就是谁造成损害,谁承担责任。与行使职权无关的个人行为应由个人来赔偿。二、因公民、法人和其他组织自己的故意行为致使损害发生的。这是指损害的发生是因公民、法人或者其他组织自己制造假象,欺骗执法人员,或者自己伤害自己造成的。需要说明的是,行政机关适用该项规定不承担赔偿责任的前提,必须是损害结果的发生是因公民、法入或者其他组织的故意行为引起的。三、法律规定的其他情形。这是一项原则性规定,但是不承担国家赔偿责任的情形必须由法律规定,行政法规、规章等规范性文件不能做此规定。但以下几种情形国家不承担赔偿责任:1.国家行为,指以国家名义实施的国防、外交等方面的行为。2.行政机关制定法规、规章等规范性文件的行为。3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。4.行政机关行使自由裁量权的行为。

国家赔偿法 第2章 第6节

标题:赔偿资格

法条内容: 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。 受害的公民死亡,其

继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求赔偿。 受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

释义: 本条是对有权要求赔偿的公民、法人和其他组织的资格的规定。 受害的公民、法人和其他组织是指其合法权益因行政机关和行政机关工作人员违法行使职权而遭到损害的公民、法人和其他组织。间接的“受害人”不具备要求国家赔偿的权利,当受害的公民死亡,其继承人和其他有抚养关系的亲属有权要求国家赔偿,除继承人之外,与受害人有抚养关系的亲属也有权取得国家赔偿。行使国家赔偿请求权的继承人顺序,依照继承法的规定的顺序进行。法人和其他组织终止有多种情况,有依法被取缔的、有破产的、有合并的、有分立的等。法人和其他组织被取缔、破产的;不发生权利义务的转移问题。本条规定的法人和其他组织终止是指其经合并或者分立后权利义务转移给其他法人、组织的情形。合并或者分立后的法人和其他组织承受已终止的法人和其他组织的权利,应当包括国家赔偿请求权。

国家赔偿法 第2章 第7节

标题:赔偿义务机关

法条内容: 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的。被授权的组织为赔偿义务机关。 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。 赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

释义: 本条是对赔偿义务机关的规定。 一、两个以上行政机关共同行使行政职

权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。这里的两个以上的行政机关是指两个以上具有独立主体资格的行政机关不包括同一行政机关内部的两以上具有独立主体资格的行政机关,不包括同一行政机关内部具有从属关系的两个以上的行政机构和组织。

二、由法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。这里所说的法律、法规授权,必须是法律、法规民文规定的授权,规章以及规章以下的规范性文件所作的授权只能视为委托,发生赔偿问题,由委托机关作为赔偿义务机关。三、受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。值得注意的事,如故受委托的组织或者个人所实施得致害行为与委托职权无关,则该被致害行为只能被认定为个人行为,由致害人承当民事责任。四、赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关,没有继续行使职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。毕竟国家赔偿的实质是赔偿责任由国家来承担。

国家赔偿法 第2章 第8节

标题:复议情况下的赔偿义务机关

法条内容: 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

释义: 本条是对复议机关如何履行赔偿义务的规定。 复议机关是最初造成侵权行为的行政机关的上一级行政机关。复议机关的复议决定加重损害的情况主要发生在行政处罚和行政强制措施等具体行政行为上。这样规定,有利于复议机关对下级行政机关执法的监督,同时,对复议机关依法行使职权也起到促进作用。

国家赔偿法 第2章 第9节

标题:主动赔偿及索赔偿的方式

法条内容: 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的,应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。

释义: 本条是对赔偿义务机关应当主动赔偿,赔偿请求人单独提出赔偿要求的程序和在请求确认侵权事实时一并提出赔偿要求的规定。 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的,应当本着对人民负责的原则,主动给予赔偿。对本法第三条、第四条规定的情形依法确认主要有三种方式,一是由侵权的行政机关自己发现,自己确认;二是依照行政诉讼法的规定,可以向该行政机关的上一级机关申请复议,由上一级行政机关确认;三是提起行政诉讼,经人民法院审判加以确认。经依法确认后,赔偿请求人要求赔偿应当向赔偿义务机关提出,也可以在申请复议和提起行政诉讼请求确认侵权事实时一并提出赔偿请求,由复议机关或者人民法院在确认侵权事实后,一并就侵权赔偿请求作出处理。这两种解决赔偿问题的途径由公民、法人和其他组织自己选择。 国家赔偿法 第2章 第10节

标题:共同赔偿

法条内容: 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当依法先予赔偿。

释义: 本条是对有共同赔偿义务机关的情况下,赔偿请求人如何提出赔偿要求的规定。 两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,这些行政机关为共同赔偿义务机关,对造成的损害都有履行赔偿的义务。本条保障了赔偿请求人有效地行使请求国家赔偿的权利。先予赔偿的义务机关可以要求其他有责任的行政机关负担部分赔偿费用。

国家赔偿法 第2章 第11节

标题:数项赔偿请求

法条内容: 赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

释义: 本条是对照偿请求人有不同的损害,有权同时提出数项赔偿请求的规定。 行政机关及其工作人员依职权处理某一事项时。可能因不同的侵权行为造成公民、法人或者其他组织不同的害.有权请求赔偿的人对不同的损害后果可以根据本法第四章的规定,同时提出数项赔偿要求。

国家赔偿法 第2章 第12节

标题:赔偿申请书

法条内容: 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项: (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表或者主要负责人的姓名、职务; (二)具体的要求、事实根据和理由; (三)申请的年、月、日。 赔偿请求人书写申请书确有困难的、可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。

释义: 本条是对申请书内容的规定。赔偿请求人要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明以下三项事项:一、受害人是自然人的应当载明姓名、性别、年龄、工作单位和注所。受害人死亡,由其继承人或者其他有扶养关系的亲属提出赔偿要求的,申请书除载明受害人的上列事项外,还正当载明该赔偿请求人的姓名、性别、年龄、工作单位祁住所,提交与受害人的亲属关系或者扶养关系的证明。

受害人是法人或者其他组织的,申请书应当载明法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。法人和其他组织的住所是指其常设机关所在地或者营业中心所在地。法人或者其他组织终止,由承受其权利的法人或舌其他组织提出赔偿要求的,还需载明其承受已终止的法人或者其他组织权利的事实,并提交有关证明。以便赔偿义务机关核实其是否有赔偿请求权。二、写明具体的赔偿要求、事实根据和理由。具体的赔偿要求包括赔偿的方式和赔偿金的具体数额两个方面、如财产受到损坏的,是要求恢复原状还是要求给付赔偿金、要求给付赔偿金的.根据受到的损害提出具体的赔偿金额。‘事实根据”是针对具体赔偿要求而言,提出所受损害状况的证明,如赔偿请求人要求赔偿医疗费和误工收入.应当提供医院的诊断书、医疗费单据相病假证明书。“理由”是对其所受损害状况相根据损害状况提出的赔偿要求加以说明。赔偿请求人有确认行政机关及其工作人员违法行使职权造成其损害的书面决定的.可以提交复印件。三、载明递交申请书的年、月、日。

国家赔偿法 第2章 第13节

标题:赔偿期间

法条内容: 赔偿义务机关应当自收到申请书之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

释义: 本条是对赔偿义务机关的赔偿期间和赔偿请求人提起诉讼的期间规定。 赔偿义务机关收到赔偿申请后,在决定是否给予赔偿或者决定给予多少赔偿金还是恢复原状等赔偿事项前,主要需要核实或查明以下事项:一、受害人所受侵害的事实是否已经确认,对已经确认的.应当给予赔偿;对尚未确认的,赔偿义务机关认为可以在两个月内查明侵权事实.并作出赔偿决定的,二、依照本法第三十二条关于赔偿请求时效的规定,查明赔偿请求人请求赔偿的时效是否已经过期,有无时效中止情况。三、在有共同赔偿义务机关的情况下。查明赔偿请求人是否已经得到其他赔偿义务机关的赔偿,以防止重复赔偿。四、核实受害人所受

损害的状况.依照本法第四章的规定决定赔偿的方式和赔偿金的数额。赔偿决定或者不予赔偿的决定应当在收到申请(包括口头申请之日)起两个月内作出。该决定应当以书面形式作出。并说明赔偿的理由和不予赔偿的理由。赔偿义务机关应当将赔偿决定书面通知赔偿请求人。赔偿义务机关不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的.赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。赔偿义务机关不予赔偿包括其经过审查后认为无赔偿义务。通知赔偿请求人不予赔偿的情况不予通知的情况,也包括赔偿义务机关拒绝受理的情况,总之.其结果是不予赔偿。赔偿请求人对赔偿数额有异议,即指对具体的赔偿金数额有异议.又指对赔偿的方式有异议本条规定从赔偿义务机关作出赔偿决定的两个月期间届满之日起,给予赔偿请求人三个月的期限向人民法院提起诉讼:这--规定.有效地保证了赔偿请求人有较充裕的时间行使赔偿请求权。

国家赔偿法 第2章 第14节

标题:追偿权

法条内容: 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。 对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分:构成犯罪的.应当依法追究刑事责任。

释义: 本条是对追偿权及行政责任和刑事责任的规定。故意和重大过失是指行为人的一种心理状态。行政机关工作人员明知自己的行为会发生侵权损害后果,希望或者放任这种结果的发生,这种心态称为故意。行政机关工作人员应当预见自己的行为可能发生侵权损害后果.由于疏忽大意而没有预见.或者已经预见到,但轻信能够避免,这种心态称为过失。一般人都能注意到并能避免侵权行为的发生。而负有行政职权的行政机关工作人员却没有注意.而致侵权后果发生,这种情况为重大过失。

国家赔偿法 第3章 第15节

标题:司法赔偿的范围

法条内容: 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利: (一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的; (二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的; (三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的; (四)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的; (五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

释义: 本条是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权中侵犯人身权的赔偿范围的规定。 一、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。司法机关采取逮捕措施必须有足够的证据证明有犯罪事实。根据我国《刑事诉讼法》第61条的规定,刑事拘留的对象是“现行犯或者重大嫌疑分子”只要是“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”、“在身边或者住处发现有犯罪证据的”、“不讲真实姓名、住址,身份不明的”或者“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”现行犯或者重大嫌疑分子,公安机关即可对其进行拘留。我国《刑事诉讼法》第60条第1款规定:“对有证据证明胡犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”二、对没有犯罪事实的人错误逮捕的。没有犯罪事实是指没有刑律所禁止的行对没有刑律所禁止的行为的人逮捕的,即是错误逮捕。因错捕造成损害的,受害人有权请求国家赔偿。三、依照审判督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。再审改判无罪引起的刑事赔偿以特定损害事实的存在为前提条件。四、刑讯逼供或者以殴打等暴力为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。这是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机的工作人员使用肉刑和变相肉刑摧残人犯,造成其身体伤害或者死亡的。此种行为严重侵犯了公

民的人身权利,受害人有权请求国家赔偿。五、违法使用武器、警械造成公身体伤害或者死亡的。武器是指有关司法机关及有关行政机关按照规定装备的枪支、弹药等致命性武器。

国家赔偿法 第3章 第16节

标题:侵犯财产权的赔偿范围

法条内容: 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利: (一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的; (二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。

释义: 本条是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使职权时侵犯财产权的赔偿范围的规定。 一、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。违法查封、扣押,主要是:1.扣押与案件外的财物。包括案外人的财产和与案件无关的财产。2.犯罪嫌疑人被宣告无罪后,仍然查封、扣押、冻结、追缴其财产。3.查封、扣押、冻结、犯罪嫌疑人财产后未按《刑事诉讼法》的规定履行妥善保管财产造成毁损。追缴,指依法将犯罪分子违法得的一切财物追回并上缴国家的行为。 二、依照审判监督程序再审改判无罪原判罚金、没收财产已经执行的。罚金,是人民院判处犯罪分子向国家交纳一定数额的金钱的处罚。罚金是以构成犯罪作为适用前提的,案件经再审改无罪,罚金就没有了存在的根据,如果罚金已经执行,所罚数额应当退还受害人。没收财产,是依法将犯罪分子个人则有的财产的一部分或者全部强制无偿的收归国有。一旦案件再审改判无罪,没收财产就会失去存在的根据,如果财产已被没收的,应当返还受害人。

标题:刑事赔偿免责

法条内容: 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任: (一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的; (二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押照刑的; (三)依事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的; (四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为; (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的; (六)法律规定的其他情形。

释义: 本条是对刑事赔偿免责的规定。 根据本条规定,属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:一、因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的。这种行为必须是公民故意所为。如果公民是迫不得已而为之,如因刑事司法工作人员的刑讯逼供造成屈打成招,从而被羁押或者被判处刑罚,不属于“故意作虚假供述”国家仍应对该公民受到的损害承担赔偿责任。

二、依照刑法规定不负刑事责任的人被羁押的。未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人,实施刑法所禁止的危害社会的行为,不负刑事责任。但是,如果司法机关在未弄清行为人的责任年龄或者责任能力前将其羁押,行为人也不能请求国家赔偿。三、依照刑事诉讼法规定不追究刑事责任的人被羁押的。对于情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的行为人、犯罪已过追诉时效期间、经特赦免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的国家不承担赔偿责任。四、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为。这是指公安机关、安全机关、行使刑事侦查权的军队保卫部门、检察机关、人民法院、劳动改造部门的工作人员从事的与刑事侦查、检察、审判、监管人犯的职权无关的行为。五、因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的。凡非因外力强迫,自己故意伤害自己造成损害的,不能请求国家赔偿。六、法律规定的其他情形。这是一项原则性规定,即除本法规定的刑事赔偿免责事由外,其他法律规定对某种事项免除国家赔偿责任的,依照该法律规定。

标题:请求人资格的确定

法条内容: 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。

释义: 本条是对刑事赔偿请求人资格的规定。 刑事赔偿请求人的资格与本法第六条规定的行政赔偿请求人的资格是一致的。

国家赔偿法 第3章 第19节

标题:刑事赔偿义务机关

法条内容: 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。 对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。 对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。 再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

释义: 本条是对刑事赔偿义务机关的规定。一、 依照法律授权,行使侦查职权的有国家安全机关、公安机关和中国人民解放军的保卫部门(以下公安机关含国家安全机关和军队保卫部门);行使检察权的为各级人民检察院;行使审判职权的为各级人民法院,包括各专门人民法院;行使监狱管理职权的为监狱管理机关。在刑事诉讼过程中,公、检、法三机关行使职权是互相配合、互相制约的关系,

一个刑事案件的错判,公、检、法三家可能都有责任,因此,本条本着案件在刑事诉讼过程中的哪一个阶段终结,是哪一个机关最后作出的侵犯公民人身权的决定,该机关即为赔偿义务机关。二、采取拘留措施的,该拘留措施被确认是违法的,作出拘留决定的公安机关为赔偿义务机关。三、采取逮捕措施的,该逮捕措施被确认为违法的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。四、再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。

国家赔偿法 第3章 第20节

标题:赔偿程序

法条内容: 赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,应当给予赔偿。 赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,被要求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。 赔偿请求人要求赔偿的,应当先向赔偿义务机关提出。 赔偿程序适用本法第十条、第十一条、第十二条的规定。

释义: 本条是对申诉权和赔偿请求人先向赔偿义务机关要求赔偿的程序的规定。

一、赔偿义务机关是指该机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的机关。刑事赔偿的义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,应当本着对人民负责的原则,主动给予赔偿。

二、赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,被请求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人向哪儿提出申诉以及如何提出申诉,可以参考以下确认侵权事实的途径:1.由作出侵权决定的机关本着有错必纠的原则,自己确认;2.由上级机关予以确认或者指令作出侵权决定的下级机关确认;3.对已经发生法律效力的判决,依照审判监督程序的规定,经过再审确认。4.经刑事诉讼程序确认国家机关工作人员有刑讯逼供、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡情形的,有违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡情形的,以及在行使职权中有其他违法乱纪行为造成公民、法人和其他组织损害的。本法第十五条、第十六条规定的情

形被确认后,赔偿请求人要求赔偿应当首先向赔偿义务机关提出,赔偿义务机关应当依照本法第四章的规定给予赔偿。请求赔偿的程序适用本法第十条关于向共同赔偿义务机关要求赔偿的规定,第十一条可以同时提出数项赔偿要求的规定,第十二条关于赔偿申请的规定。

国家赔偿法 第3章 第21节

标题:复议程序

法条内容: 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。 赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照前款规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

释义: 本法是对申请复议的程序和赔偿义务机关是人民法院的赔偿申请程序的规定。 一、赔偿义务机关收到赔偿请求人的赔偿申请书或口头申请后,应当查明造成受害人损害的该机关及其工作人员违法行使职权时的侵权事实是否已经得到确认。对侵权事实尚未得到确认的,应当告知赔偿请求人向有关机关提出申诉,包括向赔偿义务机关提出申诉,在侵害事实得到确认后再向赔偿义务机关要求赔偿。对侵权事实已经得到确认的,应当先依据本法第三十二条的规定,查明赔偿请求人提出赔偿请求的时间是否已经超过二年的赔偿请求时效,有无时效中止情况。然后根据赔偿请求人提交的损害证明和具体的赔偿请求进行核实,清楚后,依据本法第四章规定的赔偿方式和计算标准给予赔偿。上述赔偿工作应当自赔偿义务机关收到申请之日起两个月内办理完毕。二、赔偿义务机关对赔偿请求进行审查核实后,在决定给予赔偿金或者不给予赔偿金时,应当作出书面决定,并写明给予多少赔偿金的理由和不给予赔偿金的理由。赔偿义务机关应当将赔偿决定书面通知赔偿请求人。三、赔偿义务机关逾期不予赔偿是指赔偿请求人没有得到赔偿的情况,包括赔偿义务机关作出不予赔偿决定,受理后到期不予答复和

不予受理等情形。赔偿请求人对赔偿数额有异议包括对赔偿方式有异议和对具体的赔偿金额有异议。在赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的情况下,赔偿请求人可以自赔偿义务机关收到赔偿申请之日起两个月的期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。申请复议程序是赔偿请求人向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前的必经程序,否则,人民法院赔偿委员会不予受理。但是,赔偿义务机关是人民法院的,则不必经复议程序。当人民法院作为赔偿义务机关逾期不予赔偿或者赔偿请求人对其给予的赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以在两个月的期间届满之日起三十日内直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

国家赔偿法 第3章 第22节

标题:复议期限

法条内容: 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

释义: 本条是对复议期间和不服复议决定向人民法院赔偿委员会申请的期间规定。 一、赔偿义务机关应当自收到复议申请书之日起两个月内作出决定。二、经上一级机关复议并直接作出决定,另外,本条规定,赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起二十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。为了防止个别复议机关不作决定或者拖延作出决定,本条进一步规定,复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

国家赔偿法 第3章 第23节

标题:赔偿委员会

法条内容: 中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名至七名审判员组成。 赔偿委员会作出赔偿决定,实行少数服从多数的原则。 赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。

释义: 本条是对赔偿委员会的设立、组成,作出赔偿决定的原则和赔偿决定的效力的规定。 一、赔偿委员会是人民法院专门处理刑事赔偿申请的组织。二、人民法院赔偿委员会收到申请后,应当及时通知复议机关,复议机关应当提交作出决定的材料。人民法院赔偿委员会在处理赔偿申请时,应当全面地核实材料,认为符合法律规定的,可以直接依照本法第四章的规定作出赔偿决定。应当说明的是,虽然赔偿请求人是因不服复议决定提出的申请,但赔偿义务机关仍然是原赔偿义务机关。三、人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定是最终的决定,即发生法律效力的决定,必须执行。必须执行是指,赔偿义务机关必须履行赔偿决定,在其不履行的情况下,人民法院赔偿委员会可以通知其上级机关责令其限期履行,也可以由中级人民法院强制执行。赔偿义务机关是中级人民法院或者高级人民法院的,赔偿请求人可以向其上一级人民法院申请执行,上一级人民法院应当责令其执行。

国家赔偿法 第3章 第24节

标题:追偿权

法条内容: 赔偿义务机关赔偿损失后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用: (一)有本法第十五条第(四)、(五)项规定情形的; (二)在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。 对有前款(一)、(二)项规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

释义: 本条是对追偿权及行政责任和刑事责任的规定。 一、行使国家侦查、检

察、审判、监狱管理职权的国家机关工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成的损害,在赔偿义务机关对赔偿请求人赔偿损失后,应当向有本法第十五条第(四)、(五)项规定的行为和在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用。这两项规定的行为都是法律明令禁止的行为,工作人员明知故犯,造成公民身体伤害或死亡的,应当由他们承担部分或者全部赔偿费用。在处理赔偿案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为给公民、法人和其他组织造成损害的,是执法犯法的故意行为,理应由他们承担部分或者全部赔偿费用。 二、因故意违法、执法犯法的工作人员仅仅从经济上追偿赔偿费用是不够的,不给予一定的法律制裁,就难以制止这种违法、渎职行为的发生,难以平民愤。本条还规定,对有上述行为的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。 国家赔偿法 第4章 第25节

标题:赔偿方式

法条内容: 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。

释义: 本条是对赔偿方式的规定。 金钱赔偿作为本法的原则,是从各方面考虑的结果。它有利于国家,有利于被害人。但有时恢复原状的措施比金钱赔偿更为他们所期待。因此,本法第二款规定了返还财产或者恢复原状的。也就是说,国家对受害人赔偿,主要是支付赔偿金,特别是对人身权造成损害的赔偿,都应当采用支付赔偿金的方式。对财产权造成损害的,根据情况,选择不同的方式:原财产存在的,可以返还财产;恢复工作比较简单、容易,不太花时、费力,基本能恢复原状的,可以恢复原状,否则,仍应当采用支付赔偿金的方式赔偿。 国家赔偿法 第4章 第26节

标题:赔偿标准

法条内容: 侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

释义: 本条是对侵害人身自由赔偿标准的规定。 国家赔偿法规定的赔偿金计算,既统一又灵活,不分收入高低,有无收入,不管是在经济发达的地区,还是在经济相对落后的地区,只要人身自由权受到侵害,每日的赔偿金都按照国家上年度职工日平均工资计算:国家上年度职工工资,应当以国家统计局年度统计数字确定。国家赔偿法规定的赔偿金的计算标准,比较公平,也具有一定的适应性。需要指出的是,计算标准是平均‘工资”,而不是平均“收入”。

国家赔偿法 第4章 第27节

标题:赔偿标准

法条内容: 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算: (一)造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工年平均工资计算,最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍; (二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍。全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费; (三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。 前款第(二)、(三)项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。

释义: 本条是对侵犯生命健康权赔偿标准的规定。 侵犯公民生命健康权,造成损害分为三种情况:一是侵害公民身体造成一般伤害,受害人的身体能够通过医疗复原;二是侵害公民身体造成残疾,受害人部分或者全部丧失劳动能力;三是

造成公民死亡。针对三种不同情况,本条规定了不同的赔偿金标准。医疗费包括:医药费、住院费等。所谓“最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”,是指身体超过五年没有痊愈的,也只赔偿五年的误工收入。残疾赔偿金就是国家上年度职工平均工资的二十倍,而不是指最高额。受公民扶养的无劳动能力的人,指依靠受害人的收入维持生活的没有劳动能力的人。可以是受害人的近亲属,也可以是与受害人没有亲属关系,但一直由受害人扶养的人。成年人满十八周岁、可以独立进入社会,凭自己的劳动,取得收入。因此,对受害人扶养的未成年人,生活费只能给付至十八周岁止,而受害人扶养的其他失去劳动能力的人,不太可能再恢复劳动能力,因此,对其支付生活费。交当至其死亡时止。

国家赔偿法 第4章 第28节

标题:财产损害的处理

法条内容: 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理: (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产; (二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第(三)、(四)项的规定赔偿; (三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金; (四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金; (五)财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款; (六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支; (七)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

释义: 本条是对财产权造成损害如何处理的规定。 根据本条规定,侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的,按照下列规定处理:一、处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产。返还的财产应当是罚款、罚金、追缴的金钱、摊派的费用的原额,或者是追缴、没收、违法征收的财物的原物。二、查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结。解除查封,即宣布取消不许动用财产的禁令。解除扣押,即将运走的财物

退还给受害人,由其自由支配。解除冻结。三、应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金。恢复原状,指通过修理、更换、重作的方式恢复物品的原来状态。按购所谓按照损害程度给付相应的赔偿金,指损害赔偿金应当相当于物品损坏部分的价值,即物品全部损坏的,买整件物品的价格赔偿;物品部分损坏的,按购买损坏部分的物品的价格赔偿,因部分损坏影响物品全值的,按购买整件物品的价格赔偿。四、当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。即当财物不复存在或者下落不明时,可以按照赔偿时的市场的价格给付赔偿金。五、财产已经拍卖的,给付拍卖所得的价款。国家对罚没或者追缴的财物,不便直接上交国家的,应当交拍卖机构拍卖。拍卖后,如果经法定程序确认罚没或追缴为违法,应当将拍卖所得的价款退还给受害人。拍卖款高于物品原价格的,不能截留;拍卖款低于物品原价格的,也不再补差。六、吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。造成企业停产停业的,只能赔偿企业在停产停业期间必要的经常性开支。必要的经常性开支,指为维持企业停顿状态下所必须交纳的水、电、煤、气费和职工工资。七、对财产造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

国家赔偿法 第4章 第29节

标题:费用支出

法条内容: 赔偿费用、列入各级财政预算,具体办法由国务院规定。

释义: 本条是对赔偿费用支出的规定。 这一规定明确了赔偿费用列入预算,而不是笼统规定“由财政列支”。所谓列入预算,即在年度预算中单列一科,专款专用。国务院及其所属部门、最高人民法院、最高人民检察院的赔偿费用,列入中央财政预算;地方政府、人民法院、人民检察院的赔偿费用,列入本级财政预算。

国家赔偿法 第5章 第30节

标题:法律责任

法条内容: 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响、恢复名誉,赔礼道歉。

释义: 本条是对侵犯公民名誉权、荣誉权的法律责任的规定。 本条规定了公民的名誉权、荣誉权受损害应予消除影响,恢复名誉、赔礼道歉的条件:一是依法确认有以下违法行使职权的情形:1.行政机关及其工作人员违法拘留或者违法采取限制人身自由的行政强制措施的,以及非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的。2.行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;对没有犯罪事实的人错误逮捕的;以及依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的。二是公民因上述情形而使自己的名誉权、荣誉权受到损害。依照本条规定,赔偿义务机关对公民名誉权、荣誉权的损害承担责任的方式是在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。消除影响、恢复名誉,是指公民的人格权受到国家职权的违法侵害时,赔偿义务机关在侵权行为影响所及的范围内,以公开形式承认过错,澄清事实,消除所造成的影响。因国家机关侵犯人身自由权的行为而致使荣誉权被有关机关取消的,应予恢复。赔礼道歉,是指赔偿义务机关当面承认错误,表示歉意,以保护受害公民人格尊严,它也是一种非财产责任形式。赔偿义务机关的这些补救方式应当能够使受害人的名誉得到恢复。

国家赔偿法 第5章 第31节

标题:赔偿范围的补充及适用

法条内容: 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。

释义: 本条是对国家赔偿范围的补充及适用程序的规定。 依照本法规定,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中承担国家赔偿责任的倩况有三种:一、违法采取对妨害诉讼的强制措施,我国民事诉讼法和行政诉讼法都规定了对妨害诉讼的强制措施。它是指在案件的审判中,为了排除干扰,保证诉讼的顺利进行,对故意妨害诉讼秩序,阻碍司法工作人员执行职务的人,所采取的强制性手段。包括:罚款、拘留等,行政诉讼法中也规定有罚款和拘留。二、违法采取保全措施。诉讼中的保全措施是指人民法院对因某种原因有可能使将来作出的判决难以执行或不能执行时,对当事人的财产或者争议的标的物所采取的查封、扣押、冻结的强制性措施。三、违法对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的。 国家赔偿法 第5章 第32节

标题:赔偿的时效及其中止

法条内容: 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁压押期间不计算在内。 赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

释义: 本条是对请求人请求国家赔偿的时效以及时效中止的规定。请求国家赔偿时效是指请求人向国家机关请求国家赔偿的法定期间。本法规定的赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年。国家赔偿时效自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。也就是说,其时效期间就等于从其恢复人身自由得以行使其权利之日起计算,从而保护受害人的合法权益。本条第二款是对时效中止的规定。法律规定能够引起时效中止法律后果的事由必须是不可抗力或者其他障碍。不可抗力是指为当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力又可分为自然灾害与意外事故,前者如地震等,后者如战争等。至于因“其他障碍不能行使请求权”事由,可以理解为

除不可抗力以外的、当事人也无法左右的那些事由。如权利人死亡尚未找到继承人或者其他有扶养关系的亲属,权利人的权利无法行使,故应中止时效的进行,待这些障碍消除后,时效继续进行。并且只有发生在时效期间的最后六个月内,才会引起时效中止的法律后果。法律之所以这样规定,是因为六个月的时效期间足够权利人行使自己的权利。

国家赔偿法 第5章 第33节

标题:涉外赔偿

法条内容: 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。 外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

释义: 本条是对涉外国家赔偿的规定。本条表明我国的国家赔偿法实行的是得分原则。凡中国公民、法人和其他组织所享有的国家赔偿请求权利,在中国请求国家赔偿的外国人、外国企业和组织也同样享有;前者须承担的义务,后者也必须承担。某一外国对我国实行什么政策,我国也对该回实行相应的政策。该国给予我国哪些优惠待遇,我国也给予该国相应的优惠待遇,该国对我国实行某种限制或者差别待遇,我国也予以相应对待。

国家赔偿法 第6章 第34节

标题:免收费用的规定

法条内容: 赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。 对赔偿请求人取得的赔偿全不予征税。

释义: 本条是对请求国家赔偿免收费用和对赔偿金不予征税的规定。 与民事诉讼和行政诉讼不同,国家赔偿请求是由于权利人的合法权益受到国家机关及其工

作人员违法行使职权而造成的损害而引起的。国家赔偿法规定受害人有权依照法律对此取得国家赔偿,赔偿义务机关有义务对此给予赔偿。本法规定赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。同样道理,在国家赔偿法律关系中,赔偿请求人从国家取得的赔偿金是受国家机关违法行使职权损害的受害人所受损害的赔偿,而不是取得的什么收入。国家对这种损害承担赔偿责任而给予的赔偿金,理所当然地不应对此征税。

国家赔偿法 第6章 第35节

标题:生效时间

法条内容: 本法自1995年1月1日起施行。

释义: 本条是对本法生效时间的规定。 国家赔偿法从1994年5月12日颁布,1995年1月1日起施行。国家赔偿法不溯及既往。国家赔偿法施行前发生的国家赔偿问题,仍然依照过去的办法处理。国家赔偿法施行后,国家机关及其工作人员有本法规定的损害公民、法人和其他组织合法权益的侵权行为,需要国家赔偿的,适用国家赔偿法的规定。国家赔偿法施行前发生的依照本法规定应当给予国家赔偿的侵权行为,持续到本法施行后的,参照国家赔偿法的规定。

国家赔偿法新

中华人民共和国主席令

第 二十九 号

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过,现予公布,自2010年12月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2010年4月29日

全国人民代表大会常务委员会关于修改

《中华人民共和国国家赔偿法》的决定

(2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会

议通过)

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《中华人民共和国国家赔偿法》作如下修改:

一、将第二条修改为:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

“本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”

二、将第三条第三项修改为:“(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”。

三、将第四条第三项修改为:“(三)违法征收、征用财产的”。

四、将第六条第三款修改为:“受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。”

五、将第九条修改为:“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。

“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”

六、在第十二条中增加一款,作为第三款:“赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。”

增加一款,作为第四款:“赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。”

七、将第十三条改为第十三条、第十四条。第十三条:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

“赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定

之日起十日内送达赔偿请求人。

“赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”

第十四条:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。 “赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。”

八、增加一条,作为第十五条:“人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”

九、将第十四条改为第十六条,第二款修改为:“对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

十、将第十五条改为第十七条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时

限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”

十一、将第十六条改为第十八条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。”

十二、将第十七条改为第十九条,第三项修改为:“(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的”。

第四项修改为:“(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为”。

十三、将第十九条改为第二十一条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

“对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

“再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”

十四、将第二十条改为第二十二条,修改为:“赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。

“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。

“赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。” 十五、将第二十一条改为第二十三条和第二十四条。第二十三条:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

“赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

“赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”

第二十四条:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务

机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

“赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

十六、将第二十二条改为第二十五条,第二款修改为:“赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

十七、增加一条,作为第二十六条:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。 “被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”

十八、增加一条,作为第二十七条:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。”

十九、增加一条,作为第二十八条:“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,

经本院院长批准,可以延长三个月。”

二十、将第二十三条改为第二十九条,第一款修改为:“中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。”

二十一、增加一条,作为第三十条:“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

“赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

“最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。”

二十二、将第二十四条改为第三十一条,第二款修改为:“对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

二十三、将第二十七条改为第三十四条,第一款第一项修改为:“(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”。

第一款第二项修改为:“(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费”。

第二款修改为:“前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。” 二十四、将第三十条改为第三十五条,修改为:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”

二十五、将第二十八条改为第三十六条,第一项修改为:“(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产”。 第五项修改为:“(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金”。

增加一项,作为第七项:“(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息”。

二十六、将第二十九条改为第三十七条,修改为:“赔偿费用列入

各级财政预算。

“赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

“赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

“赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。”

二十七、将第三十二条改为第三十九条,第一款修改为:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”

本决定自2010年12月1日起施行。

《中华人民共和国国家赔偿法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。

中华人民共和国国家赔偿法

(1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正)

目 录

第一章 总 则

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节 赔偿程序

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节 赔偿程序

第四章 赔偿方式和计算标准

第五章 其他规定

第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;

(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;

(三)违法征收、征用财产的;

(四)造成财产损害的其他违法行为。

第五条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;

(三)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。

受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。

第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。

两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。

赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

第八条 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

第三节 赔偿程序

第九条 赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。

赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。

第十一条 赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

第十二条 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:

(一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(二)具体的要求、事实根据和理由;

(三)申请的年、月、日。

赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。

赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。

赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。

第十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。 赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

第十五条 人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。

第十六条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;

(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第十八条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;

(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。

第十九条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;

(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;

(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;

(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

(六)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

第二十条 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。

第二十一条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪

的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

第三节 赔偿程序

第二十二条 赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。

赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。

赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。 第二十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。

第二十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机

关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二十五条 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。 赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

第二十六条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。

第二十七条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。 第二十八条 人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。

第二十九条 中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。

赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。

赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。 第三十条 赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。 赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。

第三十一条 赔偿义务机关赔偿后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:

(一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的;

(二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。 对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第四章 赔偿方式和计算标准

第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。 第三十三条 侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

第三十四条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;

(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;

(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。

第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,

赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。

第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:

(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;

(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;

(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;

(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;

(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;

(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;

(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;

(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。 第三十七条 赔偿费用列入各级财政预算。

赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申

请之日起十五日内支付赔偿金。

赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。

第五章 其他规定

第三十八条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。

第三十九条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

第四十条 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。

外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

第六章 附 则

第四十一条 赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。

对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

第四十二条 本法自1995年1月1日起施行

新国家赔偿法

全国人民代表大会常务委员会关于修改

《中华人民共和国国家赔偿法》的决定

(2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

  第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定对《中华人民共和国国家赔偿法》作如下修改:

  一、将第二条修改为:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

  “本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。”

  二、将第三条第三项修改为:“(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”。

  三、将第四条第三项修改为:“(三)违法征收、征用财产的”。

  四、将第六条第三款修改为:“受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。”

  五、将第九条修改为:“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。

  “赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”

  六、在第十二条中增加一款,作为第三款:“赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。”

  增加一款,作为第四款:“赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。”

  七、将第十三条改为第十三条、第十四条。第十三条:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

  “赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

  “赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”

  第十四条:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

  “赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人

民法院提起诉讼。”

  八、增加一条,作为第十五条:“人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

  “赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”

  九、将第十四条改为第十六条,第二款修改为:“对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

  十、将第十五条改为第十七条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”

  十一、将第十六条改为第十八条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。”

  十二、将第十七条改为第十九条,第三项修改为:“(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的”。

  第四项修改为:“(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为”。

  十三、将第十九条改为第二十一条,修改为:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

  “对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

  

“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

  “再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”

  十四、将第二十条改为第二十二条,修改为:“赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。

  “赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。

  “赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。”

  十五、将第二十一条改为第二十三条和第二十四条。第二十三条:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

  “赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

  “赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”

  第二十四条:“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

  “赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

  “赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

  十六、将第二十二条改为第二十五条,第二款修改为:“赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

  十七、增加一条,作为第二十六条:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

  “被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”

  十八、增加一条,作为第二十七条:“人民法院赔偿委

员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。”

  十九、增加一条,作为第二十八条:“人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。”

  二十、将第二十三条改为第二十九条,第一款修改为:“中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。”

  二十一、增加一条,作为第三十条:“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

  “赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

  “最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。”

  二十二、将第二十四条改为第三十一条,第二款修改为:“对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。”

  二十三、将第二十七条改为第三十四条,第一款第一项修改为:“(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”。

  第一款第二项修改为:“(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费”。

  第二款修改为:“前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费

给付至死亡时止。”

  二十四、将第三十条改为第三十五条,修改为:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”

  二十五、将第二十八条改为第三十六条,第一项修改为:“(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产”。

  第五项修改为:“(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金”。

  增加一项,作为第七项:“(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息”。

  二十六、将第二十九条改为第三十七条,修改为:“赔偿费用列入各级财政预算。

  “赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

  “赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

  “赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。”

  二十七、将第三十二条改为第三十九条,第一款修改为:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。”

  本决定自2010年12月1日起施行。

  《中华人民共和国国家赔偿法》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。

中华人民共和国国家赔偿法

  (1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正)

目  录

  第一章 总  则

  第二章 行政赔偿

    第一节 赔偿范围

    第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

    第三节 赔偿程序

  第三章 刑事赔偿

    第一节 赔偿范围

    第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

    第三节 赔偿程序

  第四章 赔偿方式和计算标准

  第五章 其他规定

  第六章 附  则

一章 总  则

  第一条 为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。

  第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

  本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。

第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

  第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

  (一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;

  (二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

  (三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

  (四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

  (五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

  第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

  (一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;

  (二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;

  (三)违法征收、征用财产的;

  (四)造成财产损害的其他违法行为。

  第五条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

  (一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;

  (二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;

  (三)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求人和赔偿义务机关

  第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。

  受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

  受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。

  第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。

  两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。

  法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。

  受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,

委托的行政机关为赔偿义务机关。

  赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

  第八条 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

第三节 赔偿程序

  第九条 赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。

  赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

  第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。

  第十一条 赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。

  第十二条 要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:

  (一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)具体的要求、事实根据和理由;

  (三)申请的年、月、日。

  赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。

  赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。

  赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。

  第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

  赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

  赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。

  第十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

  赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。

  第十五条 人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

  赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。

  第十六条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

  对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第三章 刑事赔偿

第一节 赔偿范围

  第十七条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

  (一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

  (二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

  (三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;

  (四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;

  (五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

  第十八条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:

  (一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;

  (二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。

  第十九条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

  (一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;

  (二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

  (三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;

  (四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;

  (五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

  (六)法律规定的其他情形。

第二节 赔偿请求

人和赔偿义务机关

  第二十条 赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。

  第二十一条 行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

  对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

  对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

  再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

第三节 赔偿程序

  第二十二条 赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。

  赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。

  赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。

  第二十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

  赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

  赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。

  第二十四条 赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

  赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

  赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

  第二十五条 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。

  赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

  第二十六条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义

务机关对自己提出的主张,应当提供证据。

  被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。

  第二十七条 人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。

  第二十八条 人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。

  第二十九条 中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。

  赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。

  赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。

  第三十条 赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

  赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。

  最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。

  第三十一条 赔偿义务机关赔偿后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:

  (一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的;

  (二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

  对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第四章 赔偿方式和计算标准

  第三十二条 国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。

  能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。

  第三十三条 侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

  第三十四条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

  (一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每

日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;

  (二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;

  (三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

  前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。

  第三十五条 有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。

  第三十六条 侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:

  (一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;

  (二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;

  (三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;

  (四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;

  (五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;

  (六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;

  (七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;

  (八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。

  第三十七条 赔偿费用列入各级财政预算。

  赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。

  赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。

  

赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。

第五章 其他规定

  第三十八条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。

  第三十九条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。

  赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。

  第四十条 外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。

  外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

第六章 附  则

  第四十一条 赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。

  对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。

  第四十二条 本法自1995年1月1日起施行。

国家赔偿法考题

简述我国国家赔偿责任的性质。

 答:我国的国家赔偿责任为公法责任:

 1、国家赔偿责任的产生基于公权力的行使;

 2、基础法律关系的纵向性不同于民事责任;

 3、功能不同于私法责任,私法责任的功能在于权利救济;

4、责任承担方式上,不同于私法责任,私法责任以恢复原状为主,金钱赔偿为补充,国家赔偿责任则相反

简述我国国家赔偿法上的侵权主体、赔偿义务机关和赔偿责任主体。

 第二条 国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、

法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。

 国家机关:《国家赔偿法》在赔偿范围中仅规定了行政赔偿、刑事赔偿和

非刑事司法赔偿,因此,这里的国家机关仅包括行政机关(包括经授权行使管理职权的事业单位或组织)和司法机关,不包括立法机关和军事机关。  国家机关工作人员:除公务员外,还包括行使公共事务管理职能的事业单

位或组织的工作人员。

 职权行为:不包括国家机关行使的民事行为或工作人员的个人行为。  1、侵权主体:造成受害人损失的公务员或国家机关。

 2、赔偿责任主体:国家。

 3、赔偿义务机关:代替国家履行赔偿义务的机关(台湾地区的创造)。  侵权主体与赔偿责任主体相分离,这与民事侵权不同。国家赔偿责任不是

代位责任,而是国家的“自己责任”。

我国国家赔偿法确立的归责原则和修订前的有何不同?

 国家赔偿的归责原则:

 第二条第一款在修改之前的表述为“国家机关和国家机关工作人员违法行

使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

 因此,修改前的国家赔偿的归责原则为违法归责,即国家机关或其工作人

员只对其违法行使职权导致的损害承担赔偿责任,对于合法行使职权导致的任何损害均不承担责任。

 修改之后,国家赔偿归责原则多元化了,主要是违法归责,同时兼有结果

归责。结果归责主要是在刑事赔偿领域,例如第17条的有关规定。

简述刑事赔偿的免责条款。

 第十九条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判

处刑罚的;

注意点:

1、自己提供;

2、故意提供;

3、自己故意提供的虚假证据足以使司法机关认定其符合被羁押

或判刑的法定条件。

4、豁免限于人身损害(“被羁押或被判处刑罚的”),对于财

产损害仍在赔偿范围内。

(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;

据此,以下三种情况,行为人不承担刑事责任:

1、不满14周岁;

2、已满14周岁不满16周岁,犯故意杀人、故意伤害之人重伤

或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投毒罪以外的

罪;

3、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。

 根据最高院的司法解释,依照刑法不负刑事责任的人被羁押,国

家不赔。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已经执行的,国家应予赔偿。

 即判决确定前被羁押的国家可以免责,但判决后的不可免责。

(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条

第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的;

专题下P34

(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作

人员与行使职权无关的个人行为;

(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;

以下情况不能免责:

1、犯罪嫌疑人、被告人、证人等在司法机关违法行使职权如刑讯逼

供时,不堪忍受肉体或精神痛苦,自伤、自残的。例如邢鲲案。

2、执法人员消极不作为,使被监管人员不堪忍受其他被监管人员的

殴打和虐待而自伤、自残的。

(六)法律规定的其他情形。

例如取保候审、保外就医和假释;正当防卫;第三人过错国家可否免

责存在争论。

简述人民法院赔偿委员会的决定程序与普通诉讼程序的区别。

 1、裁决机构不同:前者以人民法院赔偿委员会名义作出赔偿决定,后者以人民法院为主题作出裁判。

 2、当事人称谓不同:前者为申请人和被申请人,后者包括原告、被告、上诉人和被上诉人。

 3、前者一般书面审理,开庭审理为例外,后者一般开庭审理,书面审理为例外。

 4、前者实行一审终局制,后者一般两审终审。

 学界目前倾向于设立国家赔偿审判庭,以统一国家赔偿诉讼(目前仅规定

了行政赔偿诉讼,而刑事赔偿则没有建立)

国家赔偿法上是否应当确立立法赔偿,给出自己的理由?专题上P20-22

 我国目前不存在立法赔偿,但目前学界正在积极努力推进把立法赔偿纳入

国家赔偿,这不仅是历史潮流的推动,也是加强人权保障、监督立法机关、符合我国宪法精神的举措。

 至少应将规章以下的规范性文件纳入国家赔偿范围,当然,这和《行政诉

讼法》的修改是否将抽象行政行为纳入受案范围有很大关系。

你是如何区分工作人员的“个人行为”和“职务行为”的?

 职务行为的界定:我国国家赔偿法采用了 “有关论”,即凡与执行职务、

行使职权有关的行为,只要符合其他赔偿责任的构成要件,国家就应当对该行为造成的损害承担赔偿责任。

1997年7月9日凌晨5时左右,浙江省绍兴县某村一户人家价值8000余元的电视机等物品被盗,经绍兴县公安局侦查,认为孙胜阳及其兄弟有作案嫌疑。对孙予以刑事拘留;对其兄监视居住。同年7月31日,绍兴县公安局以“证据不足”对孙某予以释放,并发了释放证明书。孙被拘留23天。孙于8月20日向绍兴县公安局提出赔偿申请,要求赔礼道歉、消除影响、恢复名誉;赔偿名誉、精神损失费6万元,务工工资1000元;赔偿因违法拷打医疗费207.8元。

问题:根据我国国家赔偿法的规定,国家应否赔偿孙某的损失,如果赔偿,赔偿哪些损失?说明理由。

要赔偿

 问题:法院一审或二审判决无罪,判决前的羁押导致的损害,赔偿义务机

关如何确定?

 1、一审判决无罪。损害是由侦查阶段的“违法拘留”或“逮捕”造成的,

不是审判造成的,因此,国家承担赔偿责任的依据不是本项,而是17条第1项或第2项。

 2、二审改判或发回重审后判决无罪。国家赔偿法没有明确规定。可以参

照第21条第4款的规定“二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关”,可以推论,作出一审有罪判决的法院应当承担因一审错判而延长羁押时间的损害赔偿责任。至于国家对一审之前的羁押时间是否承担赔偿责任,需要按照17条第1项和第2项的规定具体问题具体分析。

 广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于在国家赔

偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要(2011年)

 精神损害抚慰金数额的确定,应当以丧失人身自由的时间长短为主要依据,

结合其他损害或者损失的情况综合确定:

 二十日以下的,一千元以下;精神损害后果特别严重的,二千元以下。  二十日以上,二个月以下的,三千元以下;精神损害后果特别严重的,五

千元以下。

 二个月以上,三个月以下的,一万元以下;精神损害后果特别严重的,三

万元以下。

 三个月以上,一年以下的,二万元以下;精神损害后果特别严重的,五万

元以下;

 一年以上,三年以下的,五万元以下;精神损害后果特别严重的,十万元

以下;

 三年以上,五年以下的,十万元以下;精神损害后果特别严重的,十五万

元以下;

 五年以上,十年以下的,十五万元以下;精神损害后果特别严重的,二十

万元以下;

 十年以上的,二十万元以下;精神损害后果特别严重的,三十万元以下;  如果致受损害人重伤、残疾或者死亡的,可不受受损害人丧失人身自由时

间长短限制,在三十万元以下确定。

 精神损害后果特别严重,在上述规定限额之内赔偿仍不足以抚慰受损害人

精神损害、需要在限额以上确定抚慰金的,应当报省级主管部门。

2、曲伟与潘丽杰相识数年,1998年某日两人来到曲伟住处内,发生3次性关系,当潘丽杰要离开时,曲伟提出要钱,二人就此进行对话,曲伟用麻绳等捆绑潘丽杰手脚,将潘丽杰绑在床上,用毛巾、密封胶带封住潘丽杰的嘴。曲伟离开后潘丽杰自行挣脱报案。吉林市船营区人民法院1998年11月12日认定曲伟犯强奸罪、绑架罪,判处有期徒刑16年,剥夺政治权利3年,并处罚金10万元;上诉后维持原判。曲伟不服,提出申诉,经吉林中院再审,认为曲伟不构成强奸罪,只构成绑架罪,判处有期徒刑10年,剥夺政治权利3年,并处罚金10万元。曲伟仍不服,继续申诉,吉林中院经再审,撤销原审判决,对曲伟改判非法拘禁罪,判处有期徒刑3年。后曲伟刑满释放,向吉林市中级人民法院要求赔偿被错误羁押1305天人生自由权的赔偿金8万元。

问题:国家对曲某是否承担赔偿责任?为什么?

 不赔

三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;

 1、国家赔偿法所规定的为狭义的“错判”,仅指原判有罪,改为无罪的

情况,不包括重罪改判轻罪、此罪改判彼罪。即只对“无罪羁押”的情形赔偿。

 例如原判为死刑,已经执行,后被审判机关认为仅应受到有期徒刑2年刑

罚的。按本项的理解,此种情形不属于国家赔偿的范围。

 2、无罪的人被判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的案件,被审判

监督程序再审改判无罪,国家赔不赔?根据最高院的司法解释,不赔,除非赔偿请求人在判决生效前被实际羁押。

 3、再审改判无罪的假释部分赔不赔?最高院赔偿委员会认为:对判处有

期徒刑、无期徒刑的被告人依法假释,属于附条件的提前释放,虽然人身自由受到一定限制,但未被实际羁押,因此不赔。

3、2004年9月2日成都市中级法院以(2004)成行终字第99号行政判决书判决维持成华区人民法院(2004)成华行初字第11号关于“确认四川省公安厅交通警察总队高速公路支队成渝高速公路一大队在2004年1月9日至2004年2月10日期间暂扣黄家福所驾的渝A83629号东风牌大货车的行政强制措施违法”的审理结果。同年10月26日原、被告双方签定协议:甲方(被告)一次性赔付乙方(原告)暂扣车辆(33天)损失费,因此造成的乙方从梁平至成都往返交通费、误工费、住宿费10000元。被告的法定代表人顾有克及原告本人均在该协议上签字,同时该协议还加盖了被告单位的公章。协议签订当天被告即向原告支付了赔偿金10 000元,同时原告向被告出具了收条,注明收到被告“赔付的车辆损失费、误工费、交通费、住宿费等共计10 000元。”事后,原告认为被告少赔了扣车损失费2.97万元以及两次处理此事的费用开支3 069元(共计35 838元),同时以协议无法律根据、存在司法不公、没有上级主管部门参加等理由分别于2005年7月8日、7月29日两次申请复议,要求增加赔偿数额,均被驳回申请。原告遂提起诉讼,请求:1、判令被告赔偿给原告损失费

39 285.10元。2、请求判令被告赔偿损失费2005年9月8日、18日诉讼往返费用2次金额3 069元及书面向原告赔礼道歉。3、请求判令本案的诉讼费和其它费用由被告承担。

问题:法院应否支持原告诉请?说明理由。 经庭审质证,被上诉人对上诉人提供的1-4证据的真实性无异议,但认为证据5与本案没有关联性。上诉人对被上诉人所举的证据的真实性无异议,但认为协议中没有涵盖上诉人的车辆暂扣损失。

本院认为,上诉人所举的1-4号证据均具有客观性、关联性和合法性,本院予以采信。证据5与本案没有关联性,本院不予采信。被上诉人提交的证据具有客观性、关联性和合法性,本院予以采信。根据上述采信的有效证据,本院认定的事实与一审查明的一致。― 本院认为,被上诉人因暂扣上诉人车辆的行为被依法确认为违法,应对上诉人承担行政赔偿责任。本案中,上诉人与被上诉人已就赔偿事宜达成了协议,从该协议的内容上看,已涵盖了上诉人的各种损失,未有遗漏。且该协议系双方当事人自愿签订,没有违反法律、法规的禁止性规定,并已实际履行。现上诉人诉请确认该协议无效缺乏法律依据。至于上诉人在与被上诉人达成协议后所发生的其他费用,与被上诉人无关,不应由其承担。综上,上诉人的上诉请求缺乏依据,本院不予支持。原判认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本判决为终审判决。

4、2008年1月,郝某经所在区工商局批准开办了一家文化用品商店,主要经营各种书籍期刊。2008年3月5日,辖区的工商所人员康某来到店内,要拿几本书回去看,郝某不让。康某以有人举报店里卖淫秽书籍为由要求郝某交纳罚款1000元,否则就“封店”。郝某迫于无奈交给康某1000元。同年3月17日,郝某就此向市工商局申请复议,康某与复议人员赵某串通捏造郝某贩卖淫秽书籍的事实,复议机关维持原处罚决定,作出吊销郝某营业执照的决定。两个月后,复议机关认为此案证据不足,经调查确认处罚决定错误,随即撤销吊销营业执照和罚款决定,并对赵某与康某给予了行政处分。郝某先向赔偿义务机关申请赔偿,但对赔偿数额不服,遂向法院起诉。

要求问题:每项损失的赔偿主体分别是谁?说明理由。

 第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织

的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。

 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的

合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。  法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其

他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。

 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公

民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。

 赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;

没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

(1)赔偿返还1000元罚款;辖区工商所

(2)赔偿原告吊销营业执照期间租房、水电等必要开支2500元;市工商局与辖区工商所

(3)赔偿原告吊销营业执照期间的营业收入损失3000元。市工商局与辖区工商所

5、原告王某经营的茶楼未经公安消防部门开业前检查,擅自开业。被告某区公安分局消防科发现该违法行为后,责令其限期改正、逾期未改,遂对原告作出罚款600元,并责令其经营的茶楼停产停业的行政处罚。王某不服,向法院提起要求撤销该处罚的行政诉讼。法院经审理后查明:被告认定原告的违法行为,事实清楚,证据充分;所作出的行政处罚,适用法律正确。但在处罚程序上,因被告无法提供证明其制作的“告知笔录”是在处罚前进行的证据,且原告对此也坚决予以否认,故法院以程序违法判决撤销被告的上述处罚。在法院审理期间,被告已将该处罚执行完毕。法院宣判后不久,被告某区公安分局消防科纠正了错误,以同一事实和理由重新对原告作出了内容相同的处罚。原告对后一个处罚未提起行政诉讼。但却以前一个处罚被法院判决撤销为由,向被告提出行政赔偿,遭到拒绝。于是原告向法院提起行政赔偿诉讼,要求某区公安分局消防科赔偿因前一个处罚罚款、停产停业所造成的损失共计10万元人民币。

问题:法院应否支持原告诉请?为什么?

应驳回。

一、《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。按照这条规定进行国家赔偿,必须同时具备5个要件:(1)违法行使职权的主体必须是国家机关及其工作人员;(2)行使职权的行为已被确认违法;(3)违法行为侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益;(4)已造成了损害后果;(5)违法行为与损害后果之间有因果关系。 本案的赔偿,虽具备上述(1)、(2)、(4)这三个要件,但却不具备(3)、(5)这两个要件。首先,被告的处罚,没有损害原告的合法权益。所谓合法权益,是指受法律保护的各项权益,包括财产权益和人身权益。本案中,被告对原告的处罚,不是基于原告的合法行为,而是基于原告的违法行为。这种违法行为,按照《中华人民共和国消防法》第四十条及《安徽省实施办法》第五十二条之规定必须受到处罚。这种处罚体现的是国家对公众聚集场所的消防安全管理和对违反这种管理的违法行为的教育、制裁,目的是为了保护公众聚集场所的消防安全。原告被处罚款和责令其经营的茶楼停产停业,虽造成了经济损失,但这种损失并不是其合法权益所在,而是其因违法行为必须付出的代价;其次,被告的处罚,虽因程序违法而被撤销,但这种程序违法与原告因处罚造成的经济损失并没有直接的因果关系。我们知道,按照行政诉讼法第五十四条的规定,一个具体行政行为是否合法,是由认定事实的证据是否充分、程序是否符合法律规定、适用法律是否正确、有无超越职权、滥用职权及显失公正等诸多方面决定的。只要其中某一方面不合规定,该行政行为就会构成违法。但不能由此就认为:凡行政行为违法,与相对人的财产损失必然有因果关系,而是要具体情况具体分析,看行政行为违法是由诸多方面中的哪一方面造成的,造成行政行为违法的该方面与相对人的财产损失有无因果关系。笔者不否认程序违法在某些情况下会对相对人的财产损失产生影响,但本案中,原告因处罚而受的财产损失,并不是被告的程序违法造成的,而是由其违反消防法律法规的行为造成的。被告在认定原告违法事实及适用法律上均正确。换句话讲,在被告作出处罚这一具体行政行为中,与原告财产损失有直接因果关系的几个方面(职权依据、事实依据、适法依据等)均未违法。基于以上分析,由于原告的赔偿请求并不完全具备上述5个要件,不符合国家赔偿法第二条的规定,因此不应予以支持。

二、《国家赔偿法》第四条第(一)项的规定与第二条的规定并不矛盾。第二条的规定列入该法第一章总则中,是原则性规定。第四条则列入该法第二章第一节行政赔偿范围中,所以第二条的规定对第四条的规定起指导作用。第四条第(一)项中关于违法实施罚款、吊销执照……受害人有取得赔偿的权利的规定,内中就蕴含了第二条所规定的进行国家赔偿必须同时具备五个要件的内容。离开该法第二条的规定来适用第四条第(一)项的规定,只能是对该项规定的一种片面理解,因而是不当的。

三、本案被告在前一个处罚被撤销前,已就处罚的内容执行完毕。之后,被告重新作出处罚,但不能就后一个处罚再对原告执行,而应与前一个处罚的执行相折抵。因为,根据“一事不再罚”的原则,以同一事实和同一理由,对同一违法行为是不能作出两次以上行政处罚的,仅程序违法除外。即使因程序违法而重新作出处罚,也不能执行两次,否则就构成了事实上的重复处罚。这有悖于行政处罚法的有关规定。因此,如果出现这种情况,原告完全可以就重复处罚向人民法院提起行政诉讼,从而使自己的合法权益得到保护。

国家赔偿法作业3

国家赔偿法作业3答案

一、 单项选择题

1、A 2、D 3、B 4、C 5、B

二、名词解释

6. 狭义的国家赔偿

狭义的国家赔偿是指国家机关及国家机关工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成伤害,由国家承担赔偿责任的制度。

7、一般意义上的国家赔偿法

一般意义上的国家赔偿法是指国家赔偿法典,即国家按照立法程序制定的系统规定国家赔偿责任的原则、条件、范围、标准方式与程序等的法律文件。

8、职务违法行为

职务违法行为是指违法执行职务的行为。

9、行政赔偿义务机关

是指代替国家履行具体赔偿义务,支付赔偿费用,参加赔偿案件解决的行政机关或者法律、法规授权的组织。

10、行政追偿

是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后,依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分和全部赔偿费用的法律制度。

二、 论述题

某甲因参与打架被公安机关取保候审,后报检察机关批准变更为逮捕。此案经一审法院判处某甲有期徒刑一年,某甲不服,提出上诉,二审法院改判无罪。现某甲打算提起赔偿诉讼。问:按《国家赔偿法》的规定,此案负有赔偿义务的机关是谁?为什么?

答:对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

因此,检察机关和一审法院为赔偿义务机关。

《国家赔偿法》理论分析

国家赔偿制度在各国的建立与完善都是近期的事情,国家赔偿的核心问题是归责原
则的确定,就是以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任,它是国家赔偿理论
研究和实际立法所面临的首要问题,也是确定国家赔偿责任的关键所在。过错原则
归责体系、违法归责原则体系及以公务过错为主、以危险责任为辅的归责原则体系
是目前世界上通行的三个国家赔偿的归责原则体系。目前我国国家赔偿法所确立的
是违法归责原则,这种归责原则具有明显的缺陷与不足,本文将从我国实际出发结合
理性思索,阐述我国不应当继续实行单一的违法归责原则,而是应当构建具有中国
特色的归责原则体系的观点。
   一、世界各国国家赔偿法中的归责原则  
   (一)过错原则  
   过错原则之所以能成为国家赔偿法中归责原则的理论基础,主要因为其功能和价值。
首先,过错责任原则实现了规范与救济的有机统一。过错是对政府行为的法律价值
评判。存在过错,意味着政府的行为不符合一定的行为模式与标准。其次,过错归
责原则是目前国外大多数国家赔偿法律制度所采用的主要归责原则,
(二)危险责任原则  
   危险责任原则又称无过错责任原则或结果责任原则,它产生的时代背景是19世纪后
期,随着科学技术的发展和政府职能,特别是行政职能的扩展,公务活动造成的危险
状态剧增。在这种情况之下,即使政府活动不存在过错,也可能导致公民合法权益的
损害,而过错原则对此损害的救济显得苍白无力,为了弥补过错原则之不足,危险责
任原则应运而生危险责任是国家或公共团体及其公务员因行使公权力,执行公务,所
形成之特别危险之状态,致人民之权利发生损害,法律不评价其原因、行为之内容,
而由国家负损害赔偿之责任”。即在追究国家责任,不考虑其是否有过失,而是从行
为本身的性质(是否具有高度的危险性)和行为的结果来确定国家是否应承担赔偿责
任。这就是危险责任的核心。
(三)违法原则  
   违法原则也是国家赔偿法归责原则的一种,它是以职务违法为归责的根本要件,而不
问其主观的思想状态采取该原则的国家有瑞士和中国。瑞士“联邦责任法”第3条
规定:“联邦对于公务员执行职务的,不法侵害他人权利者,不问该公务员有无过失,
应负赔偿责任”。
二、我国国家赔偿法所确立的归责原则
首先,违法原则是客观归责原则,避免了过错原则在主观认定方面的困难,
便于受害
人取得国家赔偿。
   其次,违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提,排除了对合法行为造成的损
害给予赔偿的可能性,有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。
   再次,违法原则是较为单一的归责原则,简单明了,与违法及过错原则相比,便于实践
操作。
   最后,违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔
偿责任的标准,与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相
一致,与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则。正是基于以上优点,违法原则
才被我国当时的立法者确立为现行的国家赔偿归责原则。
三、我国现行国家赔偿归责原则缺陷之分析
第一,违法原则的出发点是错误的,不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济。
第二,适用违法原则不能解决滥用法定自由裁量权行为所引起的国家赔偿问题。
第三,适用违法原则不能解决公有公共设施致害所引起的国家赔偿问题(以下简称为
公有公共设施致害赔偿)。
第四,在形式上,归责原则的规定就不统一,自相矛盾。
第五,违法原则过于严格地限制了受害人获得国家赔偿的条件,是受害人难以获得国
家赔偿的主要原因之一,
第六,单一的违法原则与国际上国家赔偿归责原则的多样化趋势不协调。
国家赔偿法归责原则

我国国家赔偿法的归责原则分析

一、我国国家赔偿归责原则

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则将违法归责原则规定为国家赔偿的归责原则,即以职务违法行为为归责原则的根本标准,而不以国家机关及其工作人员是否存在主客观过错为标准,意味着国家机关的职权行为只有违法侵权的才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法,不论国家机关及其工作人员的职权行为是否存在过错、是否给公民造成了实际损害,国家都不承担赔偿责任。

我国现行的国家赔偿的归责原则在总则中采用的是违法归责的一元化体系,但在分则中的刑事赔偿方面又出现了结果责任的归责原则。这就导致了在归责原则问题上的价值体系冲突,引起了各界的热议,也成为了我国国家赔偿归责原则需要完善的地方。但是作为一种归责原则,违法责任原则也有其存在的价值。笔者认为违法归责原则在本质上属于过错原则,是一种客观过错。具有以下优点:

首先,违法原则与法治原则、依法行政原则及宪法规定相一致,与行政诉讼法也很协调;其次,违法原则简单明了,易于接受,可操作性强;再次,它避免了主观过错原则的认定困难;第四,它有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,有利于受害人行使国家赔偿请求权。 另一方面,违法责任也有不足之处,在适用时应注意如下问题:对“违法”概念的界定必须合理,不能过窄也不能过宽,要符合实际,具有适当性、可操作性和科学性;违法责任原则也应与其他归责原则相结合,尽量避免单一归责原则的片面性、狭隘性和局限性;适用违法归责原则还必须限定自由裁量权的范围。

二、现行违法归责原则的局限性

(一)总则无法统筹分则

我国国家赔偿法在总则第二条明文规定违法归责原则,意味着该原则在整个国家赔偿制度归责标准体系中的核心和主导地位,统帅整个国家赔偿的归责标准,对于实践起着指导意义,必须坚持这一原则,不得违背。

(二)违法归责原则违背了国家赔偿法归责原则的立法本意

我国国家赔偿法第一条明确规定:“为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”而违法原则首先考察的是侵权行为人行为的合法性,而不是受害人的损害赔偿问题,只有当侵权行为违法才会去考虑如何赔偿。所以违法归责原则出发点和落脚点是错误的,在价值层面上存在缺失。

(三)赔偿适用标准与其他法律规定不一致

国家赔偿法关于刑事强制措施(拘留、逮捕等)赔偿适用标准的规定,与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致,有冲突。

(四)违法归责原则在价值层面上存在缺失,其出发点不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济缩小了国家赔偿的范围

1.难以解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题。

2.不能解决公有公共设施致害所引起的国家赔偿问题首先,把公有公共设施致害纳入到国家赔偿之中体现了公共负担平等的法律原则;其次,可以督促有关管理部门积极履行维护职责,增加注意防护义务,增加设置者和管理者的责任观念。

3.不能解决国家机关客观上合法,主观上有过错的赔偿问题,即合法行为致害问题。。我国的国家补偿制度正处于初级阶段,尚未系统化和全面化,如果将国家赔偿的范围仅仅限定于“违法行使职权的行为”,就容易使某些损害在两种制度下都得不到救济。

4.“违法”存在模糊性。何谓“违法”?国家赔偿法未作司法解释,对于“违法”的认定标准不统一,难以认定。

(五)违法归责原则与其他归责原则相交叉并冲突,不能作为国家赔偿归责的总原则 众所周知,国家赔偿的内容涵盖行政赔偿、刑事赔偿、司法赔偿等方面。在《国家赔偿法》总则第二条中规定违法归责原则,即意欲统帅整个国家赔偿的归责标准,在整个国家赔偿归责标准体系中的核心和主导地位,在国家赔偿的各个领域都必须坚持这一原则。

然而,实际上国家赔偿法的违法归责原则基本上是根据行政赔偿的需要而制定的,同刑事赔偿的基本原则相矛盾,故这里实际上适用的是结果加违法归责原则。

(六)国家赔偿法关于刑事强制措施(拘留、逮捕等)赔偿适用标准,与刑事诉讼法中的规定相互矛盾,适用拘留即是正确的,国家就不应当赔偿;反之,就是错误的,国家才应当赔偿。

(七)一元化的归责原则,不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势

传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则,而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则,如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。纵观世界各国之国家赔偿制度,随着社会经济发展,国家赔偿的范围在逐步扩大,国家赔偿之归责原则也呈现多样化的发展趋势。除法律行为和强制性行为以外,也还有事实行为和柔性行为,如行政指导行为、行政合同行为等。承上所述,由这些行为所引起的国家赔偿,都不仅仅是一个违法归责原则所能概括的。

新国家赔偿法:“归责原则”从单一走向多元

2010年4月29日,十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了《关于修改国家赔偿法的决定》。

2010年4月29日,十一届全国人大常委会第十四次会议审议通过了《关于修改的决定》。修订后的《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”与原《国家赔偿法》第2条相比较,将“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权”修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”。看似很简单地去掉了“违法”二字,却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步,可以说,修改后的国家赔偿法确立了多元的归责原则。

其一,违法归责原则。

违法归责原则,即国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任。违法归责原则中的“法”是指现行有效的一切法律规范和法律的基本原则。既包括实体法,也包括程序法,既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件,也包括法的基本原则和精神。

结合《国家赔偿法》第3、4、17、38条的规定,违法归责原则适用于以下情形:

第一,行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权、财产权的情形,包括违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;违法征收、征用财产的;造成人身权、财产权损害的其他违法行为;

第二,行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的情形,包括:违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;

第三,人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的。

其二,结果归责原则。

结果归责原则的基本含义是,如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正,只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害,国家即承担赔偿责任,而不问国家

工作人员主观上是否存在故意或过失。从德国、日本以及我国台湾地区的规定来看,错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚的情形均适用无过错责任原则。

值得注意的是,本次国家赔偿法修改,只是部分确立了结果归责原则。根据《国家赔偿法》第17条、第18条的规定,结果归责原则的适用范围包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权、财产权的下列情形:

第一,对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

第二,依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚(限制人身权的刑罚)已经执行的;

第三,依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。对于刑事拘留措施,根据《国家赔偿法》第17条第(一)项的规定,适用违法归责原则,只有当刑事司法机关违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限的,国家方承担赔偿责任。

从单一的违法归责原则,到违法归责原则和结果归责原则相结合,我们看到了本次国家赔偿法修改的进步。

论《国家赔偿法》的完善

论《国家赔偿法》的完善

法律应该是解决问题的有效工具。然而,1995年1月1日颁行的《中华人民共和国国家赔偿法》,实施12年来,非但未能有效遏制国家机关侵犯公民合法权利的行为,相反,公民合法权利受到侵害的现象层出不穷,屡见不鲜。很多时候,大部分受到冤屈的公民要获得政府应有的赔偿依然是步履维艰,案件确认少、受害人索赔难、赔偿数额低的状况司空见惯。由于《国家赔偿法》本身存在着诸多严重的缺陷,根本无法实现立法的初衷,所以为了更好地发挥国家赔偿法在保障公民合法权益应有的作用,应在该法本身存在的缺陷的基础上探求其根源,并在理论和实践的基础上提出完善《国家赔偿法》的立法意见。下面本人就我国国家赔偿制度在归责原则、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序、赔偿支付等方面的缺陷及改进方向进行粗浅的思考,以求见教于大家。

一、国家赔偿法概念、功能、类型

(一)国家赔偿法概念

国家赔偿是指国家及其工作人员违法行使职权侵害公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的,由国家对受害人承担的赔偿责任。现行的《中华人民共和国国家赔偿法》是1995年1月1日正式施行的,它确立了我国国家赔偿制度,从根本上结束了我国国家赔偿无法可依的状态,使得宪法有关国家赔偿原则得以落实,标志着我国民主法制

的健全和完善。1

(二)国家赔偿法功能

功能表现在六方面:权利救济、制约预防、公务保护、侨民保护、1皮纯协、冯军主编《国家赔偿法释论》中国法制出版社 2007.6 第6页。

利益调整、以及体现民主与标志法治。

(三)国家赔偿法类型

国家赔偿可以分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿三大类型。在我国并不存在国家立法赔偿。2

二、国家赔偿法存在的缺陷

由于当时立法观念和立法技术等方面的原因,《国家赔偿法》在实践中暴露出许多问题,也引起了学术界广泛的关注。下面本人就我国国家赔偿制度在归责原则、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序、赔偿支付等方面存在的缺陷进行分析。

(一)国家赔偿法的归责原则存在的缺陷:

我国现行法律规定的国家赔偿归责原则是什么呢?《国家赔偿法》第2条明确规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有‘依照本法取得国家赔偿的权利’。”3

从上述规定可以看出我国对国家赔偿采取的是违法归责原则,国家赔偿的范围只限于行政机关或司法机关的违法行为。这样就将不当请求权行为排除于国家赔偿范围之外。那么,何谓违法呢?我国国家赔偿法并无具体的立法解释,如有的学者认为违法不仅包括程序上的违法,而且也包括实体上的违法;不仅包括形式上的违法,而且包括实质上的违法。具体指没有事实根据或法律根据,适用法律或法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权以及不执行法定职责等情况。还有的学者认为,违法应指广义上的违法,除上述情形外,还包括具体行政行为不当。4 2

3皮纯协、冯军主编《国家赔偿法释论》中国法制出版社 2007.6 第11、14页 张辉《建立我国行政损害赔偿制度的几个问题》载《法律科学》1990年第1期。

应松年、马怀德《国家赔偿立法探索》载《中国法学》1991年第5期。

4 许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述》,第548、549页。

现实生活中,国家机关及其工作人员滥用自由裁量权,侵害公民、法人和其他组织合法权益的情况却屡见不鲜。在这种情况下,仅仅按照违法原则进行国家赔偿显然不利于充分保护公民、法人的合法权益。在行政赔偿中,如行政机关不作为或执法时滥用法定幅度内的自由裁量权的。在司法赔偿方面,如司法机关对没有犯罪事实的人错误逮捕的等。对于这些行为根据我国国家赔偿法现有的违法责任原则,受害人是很难或根本上得不到赔偿的。可见,违法责任原则不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。

(二)国家赔偿法的赔偿范围存在的缺陷:

1.国家赔偿法的范围:

国家赔偿的范围,是指国家承担赔偿责任的事项范围,也是受害人赔偿请求的范围。《国家赔偿法》所确立的赔偿范围仅包括行政赔偿和刑事赔偿,这大大缩小了宪法关于国家赔偿的范围。根据宪法第41条所体现的精神,对于所有因国家机关和国家工作人员的行为受损的公民都享有请求赔偿的权利。

从国家机关的角度看,可以把国家赔偿分为立法赔偿、行政赔偿和司法赔偿。很显然,《国家赔偿法》把立法赔偿排除在国家赔偿的大门之外,而将国家赔偿仅局限在行政赔偿和司法赔偿两个方面。也就是说立法赔偿不是国家赔偿的一种类型,这是不容置疑的,但是,随着社会的发展和中国国家赔偿制度的进一步完善,立法赔偿应否作为国家赔偿的一种类型呢?目前已进入21世纪,我国的政治已较为民主,经济体制转型工作已基本完成,中国的经济正稳步发展。新的实际应该是权利充分享有的时代,人们的权利受到侵害理应获得及时补救,不管他是个人还是行政机关亦或立法机关,特权机关是不允许存在的。从国家赔偿制度建立的初衷应当成为国家赔偿的类型之一。

然而,就行政赔偿而言,《国家赔偿法》把侵权主体局限于行政机关及其工作人员,忽略了法律、法规授权的组织及其工作人员作为行政法律关系的主体侵犯公民权利的可能。就司法赔偿而言,国家赔偿落实到司法系统仅指刑事赔偿并非同一概念,司法机关除了行使侦查、检察、审判等刑事领域的职能之外,还承担着民事、行政审判的职能,而在行政审判、民事审判领域,因为行政干预及利益等方面的因素,审判机关可能存在着更大的枉法裁判的危险。因而,将民事、行政审判领域侵犯公民权利的行为排除在国家赔偿之外是不合适的。

2.从我国的赔偿范围的规定来看,存在的缺陷:

(1)对财产损害赔偿的缺陷

财产损害赔偿中,包括直接损害赔偿和间接损害赔偿。从我国现行国家赔偿法的规定看,国家只赔偿直接损失,不赔偿间接损失,本人认为这是对违法侵害财产权造成损害给予赔偿的不足之处。理由似乎是赔偿间接损失,会使国家的财政负担过重,而且,西方国家也有不赔偿间接损失的情况。本人认为,财产损害不仅应该包括直接损失,而且也应包括间接损失。理由是国家侵权自应由国家赔偿,不能将负担加在受害人身上。从国家赔偿的功能来看,建立国家赔偿制度的目的,在于使人民的利益不受侵害,受害人的损失得到救济。

虽然《国家赔偿法》第28条规定了7种处理方法,但遗憾的是该法并没有对该条第7项内容与前6项内容的关系进行说明,这无疑造成司法机关在具体的实践中有意或无意地对第28条进行孤立的、机械式的理解,从而侵犯当事人的财产权。本人认为,在理顺该条内容之间的关联时,必须考察立法本意,国家赔偿是对国家违法行为所造成损害的一种矫正与补救,是对公民人权的一种基本尊重与抚慰,是以违法成本为代价而对违法行为人的一种制约与警示。

(2)对精神损害的赔偿问题

精神损害一般是指公民、法人或者其他组织的民事权利如名誉权、荣誉权以及其他人格面的损害而致其精神活动的损害,即对公民生理、心理上的精神活动和公民、法人或者其他维护其精神利益的精神活动的破坏,最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。5精神损害的最终表现形式,就是精神痛苦和精神利益的丧失或减少。如:曹景学请

求公主岭市人民检察院因对其错误逮捕刑事赔偿案

赔偿请求人:曹景学,男,39岁,汉族,公主岭市律师事务所律师,现住公主岭市政府住宅楼。

被请求赔偿义务机关:公主岭市人民检察院。

法定代表人:宋贵山,检察长。

复议机关:四平市人民检察院。

法定代表人:季胜玉,检察长。

赔偿请求人曹景学于1997年7月19日以申请刑事赔偿为由,要求公主岭市人民检察院赔偿因办错案给请求人造成的损失250万元,并为请求人恢复名誉,向请求人赔礼道歉。公主岭市人民检察院逾期未做出决定。曹景学又于1997年10月15日向四平市人民检察院申请复议,四平市人民检察院逾期未做出复议决定。赔偿请求人遂以无辜被捕入狱为由,于1998年1月5日向四平市中级人民法院赔偿委员会提出申请。申请事项为:1、冤狱13个月期间实际支出1.3万元;2、冤监期间工资补助3.25万元;3、冤狱患多种疾病治疗及缮食补助12.95万元;4、由于冤狱给律师职业带来的影响(每年7.5万元,31年)的损失232.5万元,以上请求事项合计250万元。

审 判

四平市中级人民法院赔偿委员会审理查明:赔偿请求人曹景学于1996年6月5日被公主岭市公安局刑事拘留,于1996年6月20日被公主岭市人民检察院以涉嫌贪污罪逮捕。公主岭市检察院于1997年7月3日以定罪证据不充分,不符合起诉条件为由作出不起诉决定书。于1997年7月4日被公主岭市公安局看守所释放。 5 皮纯协、冯军:《制定我国国家赔偿法若干问题探索》,载于《国家赔偿法研究》(罗豪才、应松年等主编,中国政法大学出版社1991年版)。

四平市中级人民法院赔偿委员会认为,赔偿请求人曹景学系无辜公民,公主岭市人民检察院以涉嫌贪污罪将其逮捕,并限制人身自由394天,属违法行使职权,侵犯了公民的人身自由权利,应当承担赔偿责任。其它赔偿请求,不属于国家赔偿范围,故不承担赔偿责任。为了保障公民的合法权益,促进国家机关依法行使职权,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第(二)项、第十九条第三款、第二十五条、第二十六条、第三十条、《最高人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第三条第(一)项、第(三)项之规定,于1998年6月15日作出决定如下:

一、赔偿曹景学被限制人身自由的赔偿金(按每天国家上年度平均工资25.47元×394天计算)10,035.18元。

二、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

三、对赔偿请求人曹景学的其它请求不予赔偿。

评 析

曹景学请求公主岭市人民检察院错误逮捕刑事赔偿案,对刑事赔偿事实、赔偿金额的确定和对“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的判令依法有据,故四平市中级人民法院赔偿委员会的决定是正确的。

1.赔偿请求人曹景学,依法具有刑事赔偿请求权。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定:“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:„„(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的”。本案刑事赔偿请求人曹景学,于1996年6月20日被公主岭市公安局刑事拘留,于1996年6月20日被公主岭市人民检察院以涉嫌贪污罪逮捕;因定罪证据不充分,不符合起诉条件,于1997年7月3日公主岭市人民检察院做出不起诉决定书,于1997年7月4日被公主岭市公安局看守所释放。曹景学被错误逮捕,限制人身自由394天,依法取得了向公主岭市人民检察院请求赔偿的权利。

2.曹景学请求刑事赔偿案符合法定程序。赔偿请求人曹景学,因被错误逮捕,于1997年7月19日向赔偿义务机关公主岭市人民检察院请求赔偿,该赔偿义务机关逾期未做出决定;于1997年10月15日依法向四平市人民检察院申请复议,该复议机关逾期未有作出决定,故向复议机关所在地四平市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿请求。赔偿请求人曹景学的行为,完全符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二十条、第二十一条、第二十二规定的赔偿程序。

3.赔偿金额确定合法、正确。公主岭市人民检察院,实施错误逮捕行为,无辜限制赔偿请求人曹景学人身自由394天。据此,四平市中级人民法院赔偿委员会根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二十五条、第二十六条之规定,决定由赔偿义务机关公主岭市人民检察院赔偿曹景学赔偿金10,035.18元,对其他请求不予赔偿,符合法律规定。上述案例对原告的精神损害赔偿方面并没有作出相应的答复。

我国《国家赔偿法》精神损害不做赔偿,主要理由为:第一,精

神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性。第二,社会大众关于精神赔偿心理定位的非价值性决定了精神赔偿的非可取性。第三,我国国家才力的有限性决定了精神赔偿的非现实性。

(3)对侵犯公民人身自由权赔偿的缺陷

《国家赔偿法》第30条规定,同时侵犯名誉权、荣誉权的,应当赔礼道歉,消除影响,恢复名誉,但不包括赔偿损失。本人认为,这样的立法价值取向是值得我们深思的。赔礼道歉等方式只是表明违法者对自己行为可谴责性的一种态度,其还不足以达到防止、减少国家不当行为的目的,因为违法成本与违法所造成的损失显然存在不对称性。6

(三)关于国家赔偿法的赔偿标准问题:

《国家赔偿法》中有关赔偿标准的规定集中在第四章。其中,第26条就行政机关侵犯公民人身自由权的情况作出以下规定:“侵犯公民人身自由的,每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”;

第27条就侵犯公民健康权的情况作出规定:“造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;造成部分或者全部丧失劳动能力的,残疾赔偿金根据丧失劳工能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上半年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍,造成全部丧失劳动能力的,对其抚养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;造成死亡的,应当支付死亡金、丧葬费,总额为国家上年度职工平均工资的二十倍,对死者生前抚养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;生活费的发放标准按当地民政部门有关生活救济的规定办理,被抚养的人是未成年人,生活费给付至186 《行政立法研究参考资料》第13辑。

周岁为止,其他无劳工能力的人,生活费给付至死亡为止。”

对以上规定进行分析,我们不难发现,我国当前处于转型期,职工的实际收入要远远高于这一统计数字,再加上收入分配结构的多元化,使得统计结果和实际收入之间存在相当大的差距,参考这一数字换算出来的上年度职工”日平均工资“也会大幅度低于职工的实际收入。那么,以这一大概数字作为计算标准对侵害进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失,可见我国国家赔偿法坚持的立法原则是从财政方面考虑,即国家赔偿坚持的原则是保障公民最基本的生存需要,也就是“生存权保障原则”,又称”补满填平“原则,而不是对受害人的损失进行充分补偿。与此同时,对违法办事的国家机关,该法也没有做出旨在杜绝违法国家行为的惩罚性规定。长此以往,我们不难想像这样的规定难免会产生的不利后果:一方面,受害人所受侵害得不到充分补偿,他们有可能由不满意法律判决、不满意国家机关到不满意整个社会,这种积怨如果长期得不到舒解,社会正义长期得不到充分伸张,国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。从另一角度看,惩罚度过轻对违法国家机关的威慑力不够,有可能依然、甚至有恃无恐地践踏公民、法人和其他社会组织的合法权利,导致违法现象屡禁不止。

所以说我国现行的《国家赔偿法》对于赔偿标准设定的确过低,根本不能弥补公民、法人和其他组织的损失。无论是行政赔偿还是刑事赔偿,过低的赔偿金是人们对国家赔偿最不满意也是意见最大的地方。当然,我国国家赔偿立法是考虑到国家经济发展水平和财政负担能力,才确定了较低的赔偿标准。但是这种标准不仅不能弥补公民、法人和其他组织的损失,而且对国家机关及其工作人员也起不到充分的监督和惩罚作用。

(四)关于国家赔偿法的赔偿程序问题存在的缺陷:

程序是保障实体方面正确实施的最后一道关卡。所以即使赔偿范围窄、赔偿标准低,但如果赔偿程序足够完善、科学、合理,那么还至少可以保障“低水平的正义”,如果赔偿程序不完善,那就连“低水平的正义”也无法达到了,我国现行的国家赔偿法中赔偿程序正是无法保障这种“低水平的正义”。

比如就行政赔偿而言,相对人可以在提起行政诉讼和申请服役的同时请求行政赔偿;也可以在行政行为已经被确认为违法后,先向行政机关要求赔偿,当行政机关不予赔偿或赔偿的数额不符合相对人的要求时,相对人可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。这一程序看似合理但却普遍存在着一个问题,当相对人经过先行处理程序向行政机关请求赔偿时,行政机关或是含含糊糊,不经登记程序接受材料然后搁置不理,或者消极懈怠,不行使职权,甚至对相对人百般刁难,而当相对人愤然起诉时,却因没有行政机关受理赔偿的证据,人民法院不予受理审判,使得相对人上诉无门。

(五)关于国家赔偿法的赔偿支付存在的缺陷:

我国的国家赔偿费支付同样也存在着明显的缺陷。这种缺陷导致了很多受害人已获准赔偿却拿不到应有的赔偿费用。按照《国家赔偿费用管理办法》的规定:“国家赔偿费用有赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付,支付后再向同级财政机关申请核拨。”然而,这一规定却使赔偿费用的支付带来了一些奇怪的现象。一方面,有些地方财政困难或者是收入很低,不愿意或是无法将赔偿费用列入财政预算;而有些赔偿义务机关以各种理由推塞拖延支付导致一些受害人获准赔偿后却拿不到赔偿金。另一方面,许多地方的国家赔偿金花不出去。根据国务院相关规定,赔偿义务机关先赔,

然后凭发票等证据到财政部门报销。这样很多部门怕赔偿的数额大、次数多等原因影响自己的执法形象、政绩和个人升迁,宁可不赔,或用小金库解决也不愿意通过财政部门解决。

三、针对上述情况提出的几点完善建议

(一)对于国家赔偿法的归责原则的完善几点建议:

国家赔偿法的立法本意是对国家违法行为所造成损害的一种矫正,是对公民基本人权的尊重与维护。因此,在何谓“违法确认”事项上完全应该做出有利于赔偿请求人的有利规定与解释,为了改变目前的在该问题上无法可依的局面,本人认为:若要维持现行的法律制度框架,则必须对违法性进行具体的明晰。一是若司法机关以明显违法事实的行为对相对人造成损害的,则无必要再经确认程序,赔偿义务机关或人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。二是当司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿求人损害的,则只要有新的法律文书从结果上否定了司法机关前行为的合法性,就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。

为了在实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题,最理想的办法当然是修改法律,通过明确的法律规立,把过错原则与危险责任原则也纳入我国国家赔偿法的归责原则体系之中,从而形成一个立体的,多层面的归责原则体系。然而,理论上最好的未必在现实中也是最可行的,考虑到我国的实际情况,这一办法至少目前的可行性不大。因此,另一个较为可行的解决办法是通过司法实践,确立过错原则与危险责任原则。

(二)对于国家赔偿范围的完善的几点意见:

1.合理界定应赔偿的职责范围

(1)行政赔偿方面,将各种行政行为纳入行政赔偿的范围。

(2)刑事赔偿方面,将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害均列入刑事赔偿范围。如立案错误,侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误。

(3)将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。

(4)将公共设施损害列入国家赔偿范围。 如道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的,虽不属于违法行使职权的问题,从保护公民利益的角度出发应纳入国家赔偿的范围。

(5)将为避免公共利益受损而致的损害纳入国家补偿范围。

(6)对有故意或重大过错的工作人员进行追偿。

2.合理界定财产损失和人身损失的范围

(1)对于财产损失,我国国家赔偿的范围应限于实际损害,即损害必须是实际发生的(直接损失);若将来的损害为不可避免的,即是必然可得利益的损失,也视为已经发生的现实损害。

(2)对于人身损失,可将精神损失适当纳入国家赔偿的范围。

3.适当限定免责条款

国家可以在有下列情形之一时,免除赔偿责任:

(1)国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为。这种情况,应由该国家机关工作人员个人承担民事赔偿责任,而不是国家赔偿。

(2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。

(3)因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的。例如,有些犯罪分子为了逃避劳动改造而自伤、自残。

(4)有危害社会行为,但因不够刑事责任年龄或者属精神病人,而不负刑事责任的人被羁押的。

(三)对于国家赔偿法赔偿标准完善的几点意见:

1.改变单纯以国家上年度职工年平均工资为计算标准的“一刀

切”做法,在立法过程中充分考虑多种实际情况。建议在确定赔偿数额时应当考虑关押时间、该受害人本人的利益损失状况、其所处的地区特点、所从事的职业特点以及社会地位等诸多因素。

2.赔偿不能以生存权保障为原则,应该实行以补偿性赔偿为主,惩戒性赔偿为辅。国家赔偿数额在全世界范围内大体上存在惩罚性、补偿性、抚慰性三种。在我国,基于具体国情的考虑,国家赔偿法基本上采用抚慰性赔偿,缺乏惩罚性赔偿。惩戒性赔偿作为对行政、司法机关进行强制教育的一种形式,目的是为了促使他们吸取教训,增强依法办事的意识,提高办事的谨慎度。

3.对于直接损失和间接损失。本人认为应将间接损失划入直接损失,而且也应包括其他一些与侵权行为有必然因果联系的可得利益,对其损失进行国家赔偿。因为,国家只要是侵权了,就应该由国家负担赔偿,受害人不应该承担任何侵权费用。即国家侵权行为与损害结果之间存在着因果关系,也就是直接损失和间接损失都是因为国家的侵权行为而造成的,就应该对它进行国家赔偿。

4.对于精神损害的赔偿的可行性。首先,在国家机关侵犯公民人身自由权和健康权的情况下,给予一定数额的精神损失赔偿,既能够弥补现有的赔偿标准的不足,又符合受害人对精神赔偿的普遍期待。其次,精神损害赔偿在民事赔偿中已经实施了五年之久,积累了丰富的经验,取得了良好的社会反映,可以为国家赔偿领域的精神赔偿实践起到很好的示范作用。

5.在个有赔偿义务机关履行其赔偿义务时,应给其加附赔偿期限,对在此期限内原告因未能及时得到救助而造成的损失,赔偿机关应承担赔偿义务.

(四)对于完善国家赔偿程序的意见:

国家赔偿要通过一定程序来实现,因此,国家赔偿的程序也是一个重要的问题。所以针对上述情况,提出如下建议 :

1.简化现有的赔偿程序。行政赔偿中,将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构,无需进行行政机关的先行确认程序;在司法赔偿程序中,只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不起诉决定书、人民法院的生效的法律文书等确切法律证明文件的,可以不经过确认程序,而直接进入实质性赔偿程序。

2.设立专门的国家赔偿裁判机构。只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检查机关的不起诉决定书、人民法院生效的法律文书等确切法律证明的文件的,可以不经过确认程序,由此机构直接受理而直接进入实质性的赔偿程序。即我受理,我审查,我判决。

(五)对于完善国家赔偿法的赔偿支付的意见:

在赔偿程序中本人曾提到,设立一个专门受理赔偿请求的机构,针对上述赔偿支付的情况,本人认为由这个专门的赔偿机构负责赔偿。即赔偿发生后,由此机构确认获准赔偿的受害人可以直接凭此机构出具的赔偿决定书直接在此机构领取赔偿金。这样可以避免赔偿费用与财政办公费用争饭吃的现象,也可以避免国家赔偿与具体人员、单位的升迁和政绩的牵连,最重要的意义是方便了那些已经受到创伤的受害人及时领到赔偿金。贯彻了“人民的利益大于一切”和“全心全意为人民服务”的原则。而此机构的一切工作可以受检察院的监督。这样也可以避免此受理赔偿机构出现一些不当行为。

综上所述,我国现行的国家赔偿法在归责原则、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序、赔偿支付等方面都存在着一定的缺陷。所以本文的目的就是在学习和借鉴众多学者的相关理论知识的基础上去探求其根源,分析其缺陷,提出完善意见。希望可以在理论和实践的基础上

能够尽可能的完善国家赔偿法。法治是人类智慧的结晶,是政治文明的重要标志。当然,它将是一个循序渐进、不断变革的漫长发展过程。因此,虽然我们知道现行的国家赔偿制度本身存在着诸多严重的缺陷,但我们也不必过于苛求。就我国国情而言,如果放开所有限制,允许受害人对政府行为都可以提起赔偿诉讼是不可行的,即便新出台一部相对完备的国家赔偿法,也不可能事无巨细,一劳永逸地解决所有弊端。总而言之,关键在于政府要有更开阔的胸襟,更高度的责任感,更强大的承受力去面对社会公众,坚定不移地实施“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方针,通过民主和法治取信于民,国家赔偿法才能确实得到尊重,为我国的民主政治和经济建设发挥应有的保障作用。

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