范文网后台-模板-公共模板变量-头部模板-自定义右侧文字

 > 范文大全 / 正文

劳动争议司法解释

coolhzh 2017-06-23 13:23:53 范文大全 0 评论
劳动争议司法解释实施问题研究

目录

论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整

企业对职工除名中所涉及的法律问题探析

劳动争议司法解释实施问题研究

论《劳动法》在“引智”工作中的适用及其法律调整

邓小平同志就引进国外智力问题曾有过重要讲话,他指出:“要利用外国智力,请一些外国人来参加我们的重点建设以及各方面的建设。对这个问题,我们认识不足,决心不大。搞现代化建设我们既缺少经验,又缺少知识。不要怕请外国人多花了几个钱。他们长期来也好,专门为一个题目来也好。请来之后,应该很好地发挥他们的作用。”(注:《邓小平文选》第三卷,第31页。)自改革开放以来,外国人在华就业呈稳步发展的势头,尤其是国外专家型人才,在经济、文化及社会发展各个领域为我国的社会主义现代化建设作出了重要贡献,成为一支不可或缺的智力型力量。但是,如何进一步扩大开放,引进国外智力,还有许多值得研究的课题,特别是在法律领域,如何保证“引智”双方权利与义务的确实履行无论是从法律规范的完善或程序的可行性来讲,都有待于进一步的研究。就“引智”工作中与聘用外国人极为相关的《劳动法》的运用问题,本文作了一些思考,并借此求教于法律专家。

一、《劳动法》对“引智”工作的适用性和重要性

1.《劳动法》适用于包括“国外智力”在内的外国劳动者。

尽管目前收编的权威性的涉外法规文件主要包括入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税、涉外抚养、宗教管理等方面,并没有将于1995年1月1日开始施行的《劳动法》涵括在内,笔者还是认为,劳动法的适用范围应该包括在中国境内提供有偿劳动的外国劳动者。我们知道,《劳动法》的根本目的是“保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步”。所谓“劳动者”就是在法律许可范围内从事了社会劳动并获取了报酬者。而“外国劳动者”,参照《外国人在中国就业管理规定》的界定,应该是“在中国境内依法从事社会劳动并获取报酬,但不具有中国国籍且没有取得定居权的外国人”。根据法律地域管辖的原则,《劳动法》无疑对在华工作的外国劳动者具有管辖权。

我国所引进的国外智力,一般是指那些具有丰富的专业知识和较强的专业技能的外国专业人才,他们通过创造性的劳动,为我国的现代化建设作出了相当大的贡献。根据行业的不同,历史的变迁,他们曾被称为“外国文教专家”、“外国经济专家”、“国外技术管理专家”、“外籍工作人员”、“外籍专业人员”等。尽管称呼各有区别,有一点却是共同的,即他们一旦被雇佣,就有为雇主也就是用人单位做贡献的义务,也就成了名副其实的“外国劳动者”,理应适用于《劳动法》。

2.聘用合同的签定和劳动关系的形成,使外国智力和用人单位的权益得到了《劳动法》的保护。 外国专家(国外智力)一般与用人单位在平等互利、协商一致的基础上都签有合同。而根据《贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》,中国境内的企业与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者,适用《劳动法》。而国家机关、事业组织和社会团体应当视为用人单位。劳动合同的订立,使劳动者和用人单位之间的劳动关系得以确立,而《劳动法》所保护的就是合法的劳动关系和与之相关的双方的权益。

3.《劳动法》的实施将极大地保护和推动引进国外智力工作。

毋庸置疑,我国引进国外智力的根本目的就是推动和促进我国社会主义现代化的建设。跟许多相关法律(如入出境管理、海关、卫生检疫、投资环境、知识产权、个人所得税法等)一样,《劳动法》也从一个侧面通过用人单位和劳动者之间的劳动关系明确了双方的法律地位,从而给“引智”的法制化管理提供了一个强有力的武器,极大地避免了“引智”工作中“因人而异”、“因事而异”个案化无序化处理的消极影响。

也许有人担心,运用《劳动法》之类的严肃法律来规范“引智”工作会不会影响外国专家的工作积极性。笔者认为,这种担心大可不必。来自于法制相对健全的西方国家的专业人员一般会认同自己在华工作的法制化管理,那种“有法不依、有章不循”的混乱局面才让他们有更多的不安全感。另外,我们还一直强调,在依法管理的同时,要采取多种激励措施,多做感情投资和友好交往工作,以最大程度地调动外籍专业人员的主动性和积极性。

二、外籍专业人员签定聘用合同过程中的一些问题及对策建议

根据《劳动法》和一些相关法规文件,聘用外国劳动者的单位,不管是中国境内的企业、还是国家机关、事业单位和人民团体,都应该与外国劳动者签订聘用合同。特别是文教专家,绝大多数都与聘用单位履行了这一手续,以法律形式确立了劳动者与用人单位之间的劳动关系。其作用主要表现在:1.有利于把市场经济体制的竞争机制引入劳动制度,激励劳动者充分发挥自己的聪明才智;2.有利于维护用人单位和劳动者双方的合法权益;3.有利于稳定劳动关系,减少和防止发生劳动争议。(注:《劳动法的理论与实践》,中国法制出版社,1995年。)

按照现行法律规定,持标有z 字签证(发给来中国任职或者就业的人员)的外国人,必须自入境之日起30日内到居住地市、县公安局办理外国人居留证或者外国人临时居留证。而申请居留证的外国人必须提交与居留事宜相关的证明,其中最重要的就是《外国专家证》。但是《外国专家证》的取得必须是在签订了聘用合同之后。这一合同、专家证和居留证的运行程序,毫无疑问迫使用人单位和外国劳动者之间必须在外国劳动者来华之前或者在其来华后数日内签订劳动合同,以保证外国人合法的居留。时间的仓促,相互了解的不足,再加上现有聘用外国人的合同一般没有约定试用期,给将来合同的履行带来了一定的隐患。不严格按合同办事和发生劳动争议的案例时有出现。

毫无疑问,签定合同不但是《劳动法》所要求的,也是“引智”工作所必须的。要在短期内就与外国人签定合同,关键就要与具有真才实学、能够圆满完成聘方所确定任务的专业人员确立劳动关系。由此,选聘工作就变得尤其重要。

一般来说,引智单位,不管是文教部门,还是经济、企业部门,围绕自身发展战略目标,都指定了智力引进的战略规划,包括总体规划和具体业务规划。而选聘工作无疑是实施智力引进规划的首要环节。其具体工作一般包括工作岗位分析、选聘条件分析、发布招聘信息、测试候选人和选择候选人等方面。

除了切实做好发布招聘信息前的基础性准备工作,充分利用现代通讯手段,扩大选聘范围之外,还有一项极为重要的工作是积极探索新的测试手段,以较为全面地了解和评估候选人的基本状况。为保证外国劳动者具有用人单位所希望的学识、素质和能力,笔者认为,我们至少可从两个方面着手进行某些探索:一方面是通过本校在国外的留学生、访问学者、我国某些驻外机构以及与本校联系密切的国外机构、部门等多种渠道了解候选人的各种情况;另一方面是会同本校的有关领导、专家共同对候选人的情况进行分析和评估,以了解和识别其性格、能力、动机等特征。

俗话说,“好的开端是成功的一半”。我们相信,科学细致的选聘工作可以极大地保证合同的依约履行,尽量避免违约行为的发生,进而提高“引智”工作的效益。

三、外国专家在履行合同过程中的一些问题及对策建议

1.违约表现及法律责任

不可否认,在履行合同的过程中,也就是劳动者和用人单位劳动法律关系存续的时间内,外国劳动者有些由于自身原因出现了违反合同的情况。按照《劳动法》的有关规定,应当承担相应的法律责任。

外国劳动者在履行合同的过程中出现违约,一般表现为不履行合同,如不辞而别,离开用人单位回国;未经双方达成一致意见,擅自解除合同等,以及履行合同义务不符合约定条件,如不接受用人单位的业务指导、检查和评估;兼任与用人单位无关的其他劳务;工作质量不高;不尊重中国人民的道德规范和风俗习惯等。

外国劳动者违反了《劳动法》有关规定,如前所述,给用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。根据《民法通则》的规定,承担民事责任的方式包括支付违约金等。如外国专家局印制的聘用外国文教专家标准合同中就明确规定:“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同时,应当向另一方支付500—2000 美元(或相当数额的人民币)的违约金。”

2.劳动争议的调解、仲裁和诉讼

尽管《劳动法》第七十七条规定:“用人单位与劳动者发生争议,当事人可以依法申请调解、仲裁和提起诉讼,也可以协商解决”。但在实际运作的过程中,外国劳动者违反合同时,用人单位所持的态度和采取的行动各不相同。第一种是认为外国劳动者是短期雇佣,合同也一般是一年左右的期限,出点问题忍耐一下就过去了,犯不着闹不愉快。第二种是解除合同,但不追究违约者的法律责任,最多向主管部门汇报将其列入不宜聘请的外国人名单。第三种是严格按合同办事,不惜通过劳动争议调解、仲裁和诉讼等处理方式,来维护自己的合法权益。

不容忽视的一点是,外国劳动者如果意识到自己有违法行为,是否会“耐心”等候调解、仲裁甚至于诉讼呢?

《劳动法》本身并不能限制外国人的入出境。而外国人的入出境适用《中华人民共和国外国人入境出境管理法》。该法规定,人民法院通知有未了结民事案件不能离境的。有违反中国法律的行为尚未处理,经有关主管机关认定需要追究的外国人不准出境。

我们知道,由主管部门认定某个外国人是否需要追究法律责任也不是一蹴而就的事情。针对一个外国劳动者,劳动行政部门、外专归口管理部门、公安部门等都要经过仔细研究之后,才能提请边防部门采取相应的行动。解决劳动争议的最后环节是向人民法院提起诉讼,这与合同纠纷发生之日已有一段时间。而由人民法院向边防部门通知不准某位外国人离境也是一个较为复杂的过程。总之,复杂的运行程序和较长的时间拖延,足以让那些不负责任的外国劳动者逃之夭夭。

除了在劳动争议发生时,积极地参与调解、仲裁和诉讼之外,用人单位在仲裁另一方当事人和诉讼被告缺席的情况下还能做些什么呢?依笔者之见,就是拿起其它法律武器,坚决将官司打到底。 即使外国劳动者已经回国,也可通过适当的途径追究其法律责任。根据《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼的特别规定,中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

《民事诉讼法》还规定,人民法院作出的发生法律效力的判决裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

只要聘用单位有决心打一场国际官司,除了由其法定代表人担任民事诉讼当事人之外,亦可委托一至二人作为诉讼代理人。笔者认为,经过国家外国专家局和地方工商行政管理局登记的境内中介机构介绍外国人在中国境内从事教育、新闻、出版、文化、艺术、卫生和体育等工作并在有关部门注册登记的法人(如人才交流中心、国际交流中心、学会、协会等)完全可以接受委托,成为诉讼代理人。

3.“信誉保证金”与《劳动法》的冲突

由于劳动争议的仲裁和诉讼确是一个十分复杂的过程,有关专家提出了“交纳信誉保证金”的做法。对于那些自荐或经他人介绍的外国专家在与聘用单位签订了合同之后,须交纳600—900美元的信誉保证金,以表明其来华工作的诚意。(注:《中国引进时报》,1998年4月24 日第三版。) 在聘用外国劳动者的过程中,确实存在外国人不守信用,随意毁约,不辞而别的现象,给聘用单位造成了损失。用一定的经济手段来约束外国专家似乎合情合理。然而,《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》指出,“用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何方式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还劳动者本人。”

由此看来用强制性的经济手段来约束国外劳动者,使之减少用人单位聘用外国专家的风险,终究不是一个好办法。相对于国际上聘用外国专家,特别是外国文教专家的待遇来说,我国由于经济

实力不强,待遇已属偏低。用他们在中国2—3个月的收入来充作信誉保证金本身就不合乎情理。而且采取此种办法,已明显地与《劳动法》相冲突。

针对此种情况,笔者认为,对于那些直接自荐求职的外国人,聘用单位可建议他们与某个国外中介组织或国内中介机构建立关系,再由中介机构介绍到聘用单位。实际上,国家外国专家局已要求介绍外国专家来华工作的境外组织和境内中介机构“对不称职的在华工作者能够及时撤换,或者赔偿因其造成的损失”。这样,一旦出现合同纠纷,中介机构和外国劳动者将承担连带赔偿责任,从而弥补和减轻聘用单位的损失。这种做法,我们认为是比较合乎法理和情理的。

四、外国留学生兼任临时劳务的法律探讨

现行法律禁止外国留学生和进修学者在中国就业。《出入境管理法》第十九条规定,“未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人,未经中国政府主管部门允许,不得在中国就业。”如果留学生有意在中国谋职,必须经劳动部或者其授权的部门批准。

然而笔者认为,面对中国每年有在读外国留学生43000 多人的大好形势和丰富的智力资源,可以适当考虑允许在中国进行全日制学习的外国留学生和进修学者在华兼任一定的劳务,俗称打零工。这是因为:第一,他们中的一些人,特别是英语及其它国际通用语言如法语、德语、日语等国家来的学生和学者具有中国产业和文教部门所需的语言技能和相应的经历,符合我国聘请外籍专业人员的基本条件;第二,包括美国在内的一些西方国家中,外国留学生至少可以在校园内打工,以解决其求学和生活费用。这个做法我们可以借鉴;第三,部分外国留学生在中国打工,基本不会影响中国人的就业和再就业。外国临时劳动者所从事的零星劳动是绝大多数我国下岗职工没有能力从事的。而且,他们在语言和经营管理等方面的优势也不会给中国的大学毕业生就业带来很大的冲击。 如果中国的有关法律及其实施细则能够根据新的形势,适当做一些修正,允许在华留学生经过程序上不太复杂的申请,在中国的产业、经济、文教等部门做一些零工,将具有积极的意义。一方面,可以让年轻的外国人更多地、更全面地了解中国,从而以客观事实来提高我们对外宣传工作的质量;另一方面,也可以解决一些企业和事业单位对外国人的临时急需,在经费上也能有所节约。除此之外,还可以解决目前外国留学生打工管理失控的问题,进而规范外国人在华就业。

总之,外国人在华就业,随着改革开放的进一步深入,社会主义市场经济体制的进一步完善,世界经济的全球化和各国文化的多样化,势必有一个快速发展的机会。随着二十一世纪的临近,我国将加大引进国外智力的力度,农业和国有大中型企业的智力引进为重中之重,从而为深化改革和提高经济增长质量服务。(注:《扬子晚报》,1998年5 月7日第27版。)因此, 一方面我们应该理直气壮地依据《劳动法》等有关法律来规范我们的“引智”工作;另一方面,我国的相关法律及其贯彻执行者也需要随着形势的发展,做出积极的调整。只有这样,才能保护和扩大改革开放的成果,使我们的利用外资和引进国外智力的事业处于相对有利的国际竞争地位。

企业对职工除名中所涉及的法律问题探析

企业有权对职工予以除名,具体规定在我国《企业职工奖惩条例》第18条。它是职工超过一定时间,且无正当理由,单位依法从职工名册中除掉其姓名、解除劳动关系的行为。该条规定:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或者一年以内累计旷工时间超过30天的,企业有权予以除名。”可见,职工经常旷工是除名的基本条件,即连续旷工超过15天,或一年以内累计旷工超过30天;其次,无正当理由经常旷工,经批评教育无效是除名的必要条件。但由于规定得过于简单,所以实践中有些问题难以统一,现提出来以期探讨。

一、对符合除名条件的劳动合同制工人如何处理?

对此有两种观点:一种认为解除劳动合同即可,而不必要除名;另一种则认为应先对违纪职工予以除名,劳动合同随之自然解除。

笔者认为第一种观点没有法律依据。我国《劳动法》第25条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。”以上(一)、(三)、(四)项,显然不包含符合除名条件的情况。那么第(二)项是否包含符合除名条件的情况呢?也不包含。因为劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条解释:“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为,可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违 纪职工暂行规定》等有关法规认定。”由于《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被国务院于2001年10月16日决定予以废止,因此对“严重违反劳动纪律”主要应根据《企业职工奖惩条例》来认定,即对于符合开除、除名条件的,应先予以处理后,劳动合同随之自然解除。所以笔者同意第二种观点。另外,《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第13条还专门规定:“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养,以及被判刑的,劳动合同自行解除。”该“暂行规定”虽被废止,但废止理由是因为被《劳动法》所代替,而不是与《劳动法》相冲突。可见,对于符合除名条件的,只有先对该职工作出除名处理后,劳动合同才能自行解除。

二、对“一年以内”应如何掌握?

《企业职工奖惩条例》第18条规定:“职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或者一年以内累计旷工时间超过30天的,企业有权予以除名。”对“一年以内”应如何掌握?有两种不同的观点。一种认为:“一年”指一个公历年度,一般以当年为限,不跨年度(如湖北省劳动人事厅编《劳动争议处理法规与基础知识》);另一种则认为:“一年”应理解为任何连续的十二个月。

笔者同意后一种观点,理由是:第一,我国法律、法规对期间的计算方法,多以时、日、月、年计算,我国民法通则、民事诉讼法、刑事诉讼法等,对此还作出了明确的规定。有些法律、法规虽无规定,但也是采用此种方法计算的,如刑法中的“三年”,绝不是指三个公历年度。第二,企业职工奖惩条例本身, 采用的也是这种计算方法。如该条例第14条:“对职工给予留用察看处分,察看期限为一至二年。”第23条:“受到警告、记过、记大过处分的职工在满一年以后——”显然,这里的“半年”、“一年”均可跨公历年度。第三,从企业管理的角度看,如果一个职工在“一年以内”,即任何连续的12个月以内,累计旷工就达30天之多,无论其跨年度以否,其违犯劳动纪律的严重性是一样的。第四,从情理上分析,如果一个职工在年头岁尾的两、三个月时间内累计旷工就达30天之多,但由于跨年度而不够除名,显然因有悖于情理而难以服众。

三、旷工时间的计算问题。

劳动人事部《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》(劳人劳[1983]2号)第18问:“计算连续旷工时,旷工期间的节假日是否计算为旷工时间?”解答指出:“可以把节假日的天数扣除后计算旷工时间。”但在司法实践中,无论是计算连续旷工还是计算累计旷工,都扣除了节假日。

笔者认为这一作法欠妥。理由是:(一)劳动人事部只规定计算“连续旷工”时可以扣除节假日天数,对累计旷工并未规定。(二)即使是连续旷工,也只是规定“可以”扣除节假日天数,而不是“应当”扣除。

那么,在哪种情况下“可以”扣除,哪种情况下“可以”不扣除呢?应根据企业的性质和特点来定,因为有些企业无法安排节假日休息,如服务行业。

因此,笔者认为:计算累计旷工不一定要扣除节假日天数。计算连续旷工时是否扣除,要由企业的性质特点来定。

四、怎样才算“经批评教育无效?”

对此有两种特殊情况:一是职工无正当理由经常旷工,在临近除名所具备的法定期限时,企业仍对其进行教育,受教育职工在刚好达到法定期限时又停止旷工,开始上班。这种情况算不算“经批评教育无效?”。二是企业对已上班的符合除名条件的职工继续教育,希望职工能认识错误,但该职工拒不认错,企业能否以“批评教育无效”为由将其除名。

笔者认为第一种情况应属“经批评教育无效。”因为从《企业职工奖惩条例》的规定来看,这个“无效”是指职工连续或累计旷工达到了一定期限。不能认为职工在连续旷工15天以后马上上班,就是接受了批评教育。

在第二种情况中,应根据具体情况区别对待。如果企业在职工旷工期间不对其进行批评教育,而仅仅在职工连续或累计旷工超过了除名所具备的一定期限后再来批评,那么,该职工显然不属于“经批评教育无效。”但如果企业在职工旷工期间就教育,上班后仍要求职工认识错误,但该职工却不接受教育,拒不认错,笔者认为这种情况可以认定为“经批评教育无效”。也就是说,关键要看批评教育是否在其旷工期间进行。

五、如何理解“无正当理由”?

这里有两种情况。一是因不服从正常调动而旷工的,能否算“无正当理由”?笔者以为关键是看调动是否正常?如果是打击报复调动职工或其他非正常调动而导致职工旷工,不能算“无正当理由”。如职工对正常调动不服从而旷工,应认定为“无正当理由”。

试举一例:某职工与企业签订的劳动合同上约定,职工在该企业从事饮食业工作,而企业却将其从餐馆调到商店,职工不服从而经常旷工,企业不能对其除名,因为企业方违反了劳动合同约定,职工旷工理由应认定为“正当”。但如企业将其从商店调往餐馆以更符合合同约定,职工不服从而经常旷工,并已符合除名其他条件,则企业有权对其除名。

还有一种情况是职工违反计划生育政策超生二胎,在生育时不上班,是否属于“无正当理由经常旷工”而可以予以除名?笔者认为对于违反计划生育政策的职工,可以按照《企业职工奖惩条例》

第11条的规定,“犯有其他严重错误的”应当给予行政处分或者经济处罚,而给予行政处分,但

不能以旷工为由予以除名。因为不能上班毕竟是因为生育,而不是无故旷工。尽管生育第二胎是错误的,但生育期间不能上班却是有正当理由的,因而不应视其为无正当理由旷工。

六、如何理解企业“有权”予以除名?

笔者认为:“企业有权予以除名”的规定,赋予了企业一定的机动性和主动权,是否行使权利由企业方根据具体情况掌握。例如,某职工虽已符合除名条件,但上班后痛心疾首,表示再不重犯,企业可以不咎既往,据此不予除名。但在同样情形下,违纪职工拒不认错,企业在处理的法定期限内仍有权予以除名。

这种规定是否偏重于保护企业的合法权益呢?是否会导致企业滥用权利?不会。因为企业只有在职工“无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或者一年以内累计旷工时间超过30天”这么多条件同时具备的情况下,才“有权”对职工予以除名。

上述五个问题以及其他一些问题,都是实践中相当模糊的地方,因此希望立法部门和有权作出解释的部门能尽快予以明确。

劳动争议司法解释实施问题研究

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)实施7年来,随着我国市场经济结构的调整加快和国家机关、企业单位的体制、劳动用工制度改革以及劳动者法律意识的增强,由此引发的劳动争议纠纷案件,呈日趋上升之势。由于此类案件时间性强,主体、内容复杂、政策法律滞后,处理难度大。对此,最高人民法院在总结司法实践的基础上,于2001年4月16日发布了法释〔2001〕14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释》)。该解释是一个内容丰富翔实、论证充分到位,研究透彻、指导科学全面、充满务实,非常振奋人心的重要司法文件。它不仅有利于推动市场经济发展和劳动用工制度的改革,而且有利于增强对劳动者的保护力度。但通过《劳动争议司法解释》实施两年来的司法实践发现,该解释有的关条款与法律、法规的规定存在缺陷,导致仲裁人员和法官在实践中认识不统一,裁判不一致。本文拟就《劳动争议司法解释》中存在的四个问题加以分析。

一、 劳动争议性质的界定缺乏规范性

(一)行政法规与司法解释相互矛盾

国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《劳动争议处理条例》)第二条将劳动争议性质界定为“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议;(四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》第二条对劳动争议界定为:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”。“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者。”该法实施后,劳动部(劳部发[1995]309

号)《关于贯彻执行若干问题的意见》(以下简称《贯彻劳动法意见》)第82条、第84条对《劳动法》第二条作了解释和《劳动争议处理条例》第二条作了补充性规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同,只要存在事实劳动关系,并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围,劳动争议仲裁委员会均应受理。”

《劳动争议司法解释》第一条则将劳动争议界定为劳动者与用人单位之间:“(一)劳动者与用从单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;(二)劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;(三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”

从上述规定看,法律、法规、规章与司法解释对劳动争议性质分别作了不同的界定。两者的主要区别是:第一、劳动争议性质界定的方式不同。《劳动法》对劳动争议性质作了原则性界定,而《劳动争议处理条例》主要是从劳动争议内容上作列举式界定,《劳动争议司法解释》则主要是从劳动关系上作概括式界定。第二、劳动争议性质依据的背景不同。《劳动争议处理条例》对劳动争议所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景,该条例第二条的第(一)、(二)项从形式和内容上看,是固定工制的劳动关系的争议,第(三)项主要是因劳动合同的争议,而《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定,主要以全面推行劳动合同制为背景。第三、各自规定的受案范围不同。《劳动争议司法解释》第七条规定“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围,当事人不服,依法向人民法院起诉的,裁定不予受理或者驳回起诉”和该解释第二十一条第一款第

(一)项规定“裁决的事项不属劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的,当事人申请人民法院执行的,裁定不予执行,告知当事人在收到不予执行裁定书次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院起诉”。这充分表明作为行政法规《劳动争议处理条例》与《劳动争议司法解释》对劳动争议的性质所界定的范围不尽相同。有一种观念认为,这里说的不属于人民法院受理案件范围的事项,是指用人单位对职工进行劳动行政管理、而与劳动者发生的争议和因职工下岗等引发的争议。笔者认为,《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定,其不足主要在于忽视了劳动权利义务的对劳动争议的界定作用,《劳动争议处理条例》第二条虽然考虑到了劳动权利义务这一作用,但其(一)、(二)项中的列举的事项又显得过窄。

(二)劳动争议理念的分析与确认

劳动权利义务是劳动争议的标的,劳动争议处理的目的就是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而,争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本要件。劳动权利义务既包括实体法上权利义务,又包括程序法上的权利义务。作为争议标的只限于实体法上的权利义务。实体法的劳动权利义务从时间上看,包括劳动者与用人单位之间的劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务。从内容上看,既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务,也包括劳动关系运行、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务。从依据上看,包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同、劳动合同和内部劳动规则为依据的权利义务。结合争议当事人和争议标的两个基本要件在界定劳动争议理念上,应当明确以下几点:

第一、劳动关系缔结前不存在劳动争议。由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方、发生在包括劳动合同签订在内的劳动关系缔结环节的劳动关系权利义务争议,就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为,在劳动关系缔结环节如果发生争议,劳动关系尚未缔结,劳动者和用人单位尚未成为劳动关系的权利义务当事人。所以,劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。

第二、劳动关系终止后尚存在劳动争议。劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间,而且还存在一定条件下继续存在于劳动关系终止的一段时间内。例如:劳动者在用人单位未参加社会保险统筹的情况下退休,劳动关系终止后,原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务。又如,在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下,劳动者仍负有保守秘密义务。所以劳动关系终止后,劳动者与用人单位之间在一定条件下,就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议,应当列入劳动争议的范围。

第三、内部劳动规则应视为劳动合同附件。劳动权利义务的依据,除劳动合同外,还包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和用人单位内部劳动规则(用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件,因而可列于劳动合同的外延之内) .因而,劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生的争议,更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议。劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同,但是就劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议,也应当列入劳动争议的范围。

第四、因劳动权利义务发生的争议均应受理。劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务,在司法实践中,都可能成为争议的标的,然而,在《劳动争议处理条例》和《劳动争议司法解释》所界定的劳动争议范围中,有的劳动争议尚未明确列入,例如,就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分(如警告、记过等)所发生的争议,就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议等等。最高人民法院原副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中认为,“企业职工下岗,整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象,不是履行劳动合同中的问题,由此引发的纠纷,应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,不属于劳动争议,不应以民事案件立案审理。”于是,在机构改革,企业改制中,有的国有企业、集体企业转为民营企业、有的将医疗卫生、学校、幼儿园卖给个人经营,有的企业歇业、租赁、关闭,有的企业对职工实行买断工龄等引起的企业职工下岗、拖欠职工工资、社会养老保险等劳动争议纠纷,按最高人民法院领导的讲话的精神,此类纠纷不属于劳动争议,人民法院不应受理。笔者认为,职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险,虽然是机构改革、企业改制中出现的特殊现象,但仍然是履行劳动合同中的问题。只不过是其原因与机构改革、企业改制和劳动用工制度改革紧密联系而已。人民法院审判工作应当服务于改革,决不能将改革中出现的问题和争议置于司法调整范围之外。就机构改革、企业改制导致职工下岗和拖欠工资及社会养老保险等所发生的争议本属于劳动权利义务争议,并不能由于是机构改革、企业改制中出现的,而认为其不属于劳动争议。这种争议由政府有关部门按照机构改革、企业改革的政策规定统筹解决,只是解决此类争议的一种方式,不能由此来排斥当事人司法救助权,更不能剥夺当事人的诉权。同时,此类纠纷尚无法律、法规规定由政府解决,也无法律规定此类纠纷不属人民法院主管。司法救助是解决纠纷的最后一道防线。因此,此纠纷人民法院不予受理,一是于法无据;二是该纠纷不通过司法裁判,将会长期得不到解决和公正处理,给社会带来了一棵不稳定的“定时炸弹”。

在社会主义市场经济体制不完善和各项制度的改革过程中,由于立法不完善,政策对立法起补充作用,是与时俱进的时代需要。在体制改革的过程中,许多政策性文件在司法实践中被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用,这在劳动争议案件处理中更为突出。机构改革,企业改制过程中的职工下岗、拖欠职工工资和社会养老保险既是政策性问题,也是法律问题。在司法实践中,许多民事、商事纠纷虽然是在机构改革、企业改制中出现的,但都被纳入人民法院受理范围,那么就没有理由将机构改革、企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险等在内的劳动争议纠纷排斥在人民法院受案范围外。据笔者调查发现,这类纠纷主体复杂,政策性强,法律滞后,当事人众多,社会影响大,人民法院受理后,给审理、执行带来很大的难度。有时可能带来一定的负面影响。但案件审理、执行难,不应是将案件排斥在人民法院受案范围之外的理由,更不符合民事诉讼法、劳动法和民法立法的目的。此外,有的还认为:“用人单位对职工进行劳动行政

管理而与劳动者发生的争议,不是因履行劳动合同发生的争议,不属于人民法院受理的劳动争议案件。”笔者认为,此种观点也是不妥的。用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容,往往也为劳动合同和内部劳动规则所约定;并且,用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则,属于劳动合同的附件,在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同内容之一。所以,用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议,也是劳动权利义务争议,应当纳入人民法院受理的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议,就属于这类争议,已被列入劳动争议的范围。那么,具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议,就没有理由被置于劳动争议范围之外。综上所述,笔者建议,最高人民法院在《劳动争议司法解释》的完善中,应当从争议当事人和争议标的的角度,将劳动争议界定为:劳动者与用人单位之间关于劳动权利和义务而发生的争议。

二、劳动合同期满未终止的法律后果缺乏统一性

《劳动争议司法解释》第十六条规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同,人民法院应当支持。”因该规定与行政法规的规定不一致,导致在实践中的仲裁裁决与司法裁判不统一,对此规定有必要研究探讨。

(一)劳动合同期满未终止的理解。

如何理解“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的”立法精神,在劳动部门与审判机关和有关学者和法官对此理解存在争议。

通过对《劳动争议司法解释》第十六条和《通知》第十四条的分析可知,二者的共同点在于原劳动合同尚未终止,但是否转化为不定期劳动合同的问题则不确定;不同点在于原劳动合同期满后的劳动关系,《通知》第十四条认为是事实劳动关系,而《劳动争议司法解释》第十六条则未以明确是否事实劳动关系。笔者认为,劳动合同期满未终止,应视为劳动合同转化为不定期的劳动合同。从合同法原理而言,合同期满后当事人双方仍继续履行原合同,就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。就劳动合同看,不定期劳动合同较之定期劳动合同,在就业保障上对劳动者更有利,尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”、“最佳劳动力”后不再使用劳动者的现象。所以,许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位。其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见,在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下,法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同。

(二)劳动合同期满未终止的法律后果。

如何理解“一方提出终止劳动合同,人民法院应当支持”的立法精神。通过对《劳动争议司法解释》与《通知》的比较与分析,《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定,是以《通知》第十四条为基础的。因为根据该条规定,虽然“视为续订劳动合同”,但尚未办理续订手续,故原劳动合同期满后已存在事实劳动关系,所以,在一方提出终止事实劳动关系时,法院应当支持。

笔者认为,《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定,既不利于保护劳动者的就业选择权,也不符合劳动法的主旨。劳动合同虽然期满但尚未终止,并且还被“视为续订劳动合同”和被“视为双方同意的原条件继续履行劳动合同”,那么,原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系,而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的,“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。且《劳动法》已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程

序。单方解除劳动合同的主张,只有在符合劳动法律、法规和政策的规定情况下,仲裁部门、司法机关才应当支持。在司法实践中,较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象,有多方的原因,用人单位方面的原因更为重要,如果用人单位做到及时办理终止或续订手续,一般是不会出现这种现象的。因而,在处理这种纠纷案件时,应当加重用人单位的责任,强调对劳动者的保护,而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。《劳动争议司法解释》第十六条的规定与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时,按照《劳动法》的规定的单方解除劳动合同的规则处理,就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续,加强劳动合同续订的管理,从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。

基于上述,笔者建议,最高法院对《劳动争议司法解释》第十六条修改完善为:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原合同内容继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同,符合法律、法规和政策规定和劳动合同约定的,人民法院应当支持”。

三、劳动争议的诉讼时效缺乏救助性

《劳动争议司法解释》第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定,以当事人的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求”。通过分析,该条很显然是将仲裁申请时效转化为司法诉讼时效。此规定旨在弥补《劳动法》第八十二条所规定仲裁申请时效的不足,然而实际上未能达到目的。 《劳动法》第八十二条是对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充和完善。该条例第二十三条规定:“当事人从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理”。《劳动法》第八十二条规定,提出仲裁申请的一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充、完善,一是仲裁申请时效的起点有“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充、完善为“劳动争议发生之日。”二是“仲裁申请时效最长由六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。若当事人一方尚不知道其权利被侵害或虽知道其权利被侵害却不能,不敢或不愿与对方争议,就不可以发生争议。在现实劳动关系中,处于弱者地位的劳动者,其权利被侵害而不知道,即使知道其权利被侵害而不能,不敢或不愿与用人单位争议,是常见的现象。所以《劳动法》第八十二条才未把“知道或者应当知道其权利被害之日”作为仲裁申请时效的起点,而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是,《贯彻劳动法意见》第八十五条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样,就把《劳动争议处理条例》所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的60日期限届满后,劳动者就丧失了仲裁申请的权利,同时也丧失了向人民法院起诉的诉权。以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。“劳动法只有60日的效力,超过60日就成了无效之文”。这显然不利于对劳动者权益的保护,与劳动法立法的宗旨不符。可见,这种缺陷的关键因素是60日仲裁申请期限太短,而忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害,即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为这些缺陷,为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者申请超过60日的申请时效为由不予受理,导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面,才需要司法救助。然而,《劳动争议司法解释》第三条所规定的补救措施却是软弱无力,甚至可以说没有意义。这是因为:一是《劳动争议司法解释》第三条把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效

时,并未改变《劳动法》第八十二条和《贯彻劳动法意见》第八十五条所规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说,《劳动争议司法解释》第三条规定的超过民事诉讼时效的后果与《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果几乎是一样的,即劳动仲裁委员会是从程序上“不予受理”和“人民法院是从实体上判决驳回诉讼请求”。二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以,《劳动法》第八十二条、《劳动争议处理条例》第二十三条和《贯彻劳动法意见》第八十五条的缺陷仍然存在。

通过分析,《劳动争议司法解释》第三条在法理上还存在以下两点不足:第一、《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的仲裁申请期限届满的法律后果不是实体意义上胜诉权的消灭,而是程序意义上起诉权的消灭,并且也没有时效中止、中断和延长规定。这表明仲裁申请期限不具有消灭时效的属性。而《劳动争议司法解释》却把仲裁申请时效视为民事诉讼时效。是胜诉权的消灭。第二、既使《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条规定的是消灭时效意义上的仲裁时效,也只应当适用于仲裁程序,而《劳动争议司法解释》第三条却将其照搬适用于民事诉讼程序。劳动诉讼适用民事诉讼,应当适用民事诉讼的有关时效。

劳动争议案件是一种民事案件,但他与一般普通民事案件相比,具有需要及时处理的特点。因而有必要适用特殊诉讼时效期间的规定,但应当以符合劳动法的宗旨,有利于保护劳动者权益合法为前提。多年的司法实践证明,60日的诉讼时效期限虽然是不利于劳动者权益的保护,同时,也不符合民法基本原则。因此,笔者建议全国人大在修改《劳动法》和最高法院在补充完善《劳动争议司法解释》时,对劳动争议仲裁的诉讼案件适用《民法通则》第一百三十六条所规定的为期一年的特殊诉讼时效期限。以工伤赔偿案件为例,它与一般人身伤害赔偿案件相似,《民法通则》第一百三十六条规定人身损害赔偿适用为期一年的特殊诉讼时效,而劳动工伤赔偿适用60日诉讼时效期间,这显然不公平,这实际上是对劳动者人权的歧视。

综上所述,笔者建议,最高人民法院对《劳动争议司法解释》第三条修改完善为:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定,以当事人的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服的,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,但未超过《民法通则》第一百三十六条规定的特殊诉讼时效期间的,人民法院也应受理;对于超过该特殊民事诉讼时效期间又无不可抗力或其他正当理由的,人民法院依法驳回其诉讼请求。”

劳动争议案件新司法解释五大亮点

劳动争议案件新司法解释五大亮点

作者:

来源:《职业》2013年第05期

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》[以下简称《解释(四)》]自2013年2月1日起施行以来,在不到两个月的时间里引起了用人单位和劳动者的广泛关注。

在近日由北京义贤律师事务所举办的HR法务沙龙上,律所合伙人朱茂林律师专门针对《解释(四)》中企业和职场人共同关心的热点内容进行了深度解读,通过对典型案例的分析,帮助用人单位和劳动者更好地维护自己的权益。

Q:未经司法确认的人民调解委员会调解协议效力如何?

小芳系北京某餐饮公司的员工,2012年1月小芳在下班收工拿盘子的过程中不慎摔倒受伤,造成足部骨折,公司为小芳支付了医药费,后小芳与公司协商赔偿事宜,因双方有分歧,小芳要求公司所在地的人民调解委员会进行调解,2012年4月,在人民调解委员会的组织下,双方最后达成调解协议,大致内容为:因小芳不慎摔伤,公司赔偿小芳医药费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等共计3万元,此后双方再无劳动争议。达成调解协议后,双方均未向当地人民法院申请司法确认。后小芳经过了解,认为自己所受伤害为工伤,赔偿数目应该不止3万元,经过工伤认定及劳动能力鉴定程序,最后认定为工伤九级。现小芳申请仲裁,要求公司补足工伤各项差额。

A:在此案件中,由于双方均未向当地人民法院申请司法确认,因此调解协议不具有强制执行效力,在签订调解协议后,如果公司不执行调解协议,小芳无法向人民法院申请强制执行的。但这并不意味着调解协议不具有效力,小芳仍然可以依照调解协议向法院起诉要求公司支付赔偿费用。

在小芳是否可以推翻调解协议,要求公司补足工伤赔偿的差额的问题上是存在争议的。一种观点认为虽然该协议不具有法律强制执行效力,但毕竟是双方真实意思的表示,因此应当按照协议执行。而另一种观点认为,考虑到司法实践上用人单位和劳动者双方地位的不平等性,在工伤认定结果得出之前,员工并不知道自己可以享受的工伤补偿标准,因此往往仲裁会认为协议是显失公平的。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》里明确规定:“用人单位与劳动者就工伤保险待遇达成的协议在履行终了后,劳动者以双方商定的给付标准低于法定标准为由,在仲裁时效内请求用人单位按法定标准补足差额部分的,应予支持。但是,在劳动者明确知道自身权利并明确表示放弃的,则按照约定执行。”在本案中,小芳与用人单位签订协议时并不知道自己的伤残鉴定结果,也就是说她在签订协议时,并不清楚依照法定标准自己可以获得多少赔偿,因此在伤残等级确定后,其要求公司补足差额的主张,得到支持的可能性比较大。

扩展解读:非司法机关的调解文书一般不具有强制执行效力,一方当事人反悔则导致调解行为无效,不利于化解矛盾。而本条规定来源于《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》,目的在于建立、健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。

根据规定,人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的,应当作出确认决定书;决定不予确认调解协议效力的,应当作出不予确认决定书。人民法院依法作出确认决定后,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。因此,朱律师建议,为及时解决争议、巩固调解成果,当事人在达成调解协议后要及时申请司法确认,但也特别提醒大家注意,并不是所有的协议都可以申请司法确认。通常而言,调解协议具有法律效力需要具备几项条件:第一,调解主体适格;第二,双方意思表示真实;第三,不违反法律、行政法规强制性规定,不损害国家利益、公共利益及案外人合法权益,不损害社会公序良俗等。用人单位与劳动者就具有给付义务性质的劳动争议达成的调解协议经法院司法确认,具有生效法律文书的效果。

此条对于用人单位和劳动者来说保障力度都是一样的,其功能主要是确保人民调解的成果。但由于用人单位和劳动者地位的不平等,在实践中此条将会更加有利于用人单位。因为,司法确认需要经调解双方共同申请,那么在实践中将会出现,对于用人单位不利的调解结果,用人单位不会申请司法确认,而对于用人单位有利的调解结果,则会让劳动者与其共同申请司法确认,以巩固对自己有利的结果。

Q:非因个人原因变更用人单位,工龄如何计算?

尚某于2002年7月8日进入某教育公司工作,担任财务合并经理,主要处理该教育公司的财务工作,但刚入职该公司时,公司为了避税等原因,让尚某与北京某水泥公司(系某教育公司控股关联公司)签订劳动合同,劳动合同期限自2002年7月8日至2004年7月7日,后续签至2009年10月11日。2006年3月1日,某教育公司又以自己的名义与尚某签订了劳动合同,期限为自2006年3月1日至2009年2月28日,后又签订了一份期限自2009年3月1日至2012年2月28日的劳动合同。2010年5月12日中午,尚某在工作期间不慎将脚扭伤,在北京海淀医院被诊断为左踝扭伤,医生建议全休两周并于当天开具了“全休两周”的休假证明书。当天下午,尚某通过电子邮件的方式向其主管以及其公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假,第二天即2010年5月13日,公司人力资源部回复了邮件,并提醒尚某需要提供医院开具的病假证明,由于尚某有伤在身,于5月14日才看到此封邮件,考虑到自己行动不便以及丈夫出差在外,回复称:当可以回办公室时提交病假证明。公司收到邮件后未表示反对。5月18日,公司人力资源部突然通过电子邮件通知尚某,要求其或其家属提交病假证明,尚某在接到通知后,立即安排其刚刚回京的丈夫前往公司为尚某提交病假证明和一份落款日期为2010年5月12日的书面病假申请(申请期间为2010年5月12日至2010年5月25日)。公司拿到尚某丈夫转交的尚某病假证明及病假申请后,未表示任何异议。2010年7月20日公司突然向尚某下达了《解除劳动合同通知书》,理由为尚某2010年5月12日至2010年5月25日的病假违反了其规章制度中规定的病假批准程序(即在提交病假申请时应提供医院的休假证明),构成旷工,达到了其规章制度中规定的可解除劳动合同的违纪程度。

该决定在未征求公司工会的情况下,直接送达尚某。尚某随后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。仲裁庭审后,公司意识到辞退决定未征求工会意见的缺陷,于是及时补了一个征求工会意见的材料,并提交给劳动争议仲裁委员会。 A:在此案例中,用人单位解除劳动合同的行为并不合法。尚某已经于请假当天通过电子邮件的方式向其主管以及公司人力资源部做了情况说明并申请了两周病假,根据当时的情况,尚某确实不便提交病假证明,并且在尚某的丈夫补交了病假证明及病假申请后公司也并没有表示任何异议。因此认定其旷工行为是不当的,解除劳动合同的理由无效。对于公司违法解除劳动合同的行为,按照法律规定,尚某可以要求公司撤销辞退决定、继续履行劳动合同,也可以主张公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。如果尚某要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的话,根据《解释(四)》第五条的规定,尚某虽然先后与不同公司签订劳动合同,但一直在同一工作场所、工作岗位工作,因此应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”, 在计算支付经济赔偿金的工作年限时,应当从2002年7月8日起计算。

另外,本案还涉及到用人单位解除劳动合同程序的补漏条款,根据《解释(四)》第十二条的规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”,如果用人单位在依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除合同时,未征求工会意见的将会被认定为违法解除劳动关系,但该条又规定了用人单位经过补正程序的有效,因此如果单从解除劳动合同的程序而言,公司征求工会意见的材料补正是有效的。

扩展解读:《解释(四)》第五条是对于劳动关系异动的员工合并计算工作年限的补充解释。《劳动合同法实施条例》第十条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”,该条规定细化了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。

此条实际上保障了劳动者的权益,使得劳动者不会因为非因本人原因变更劳动关系而导致工龄的重新计算。

Q:非因用人单位原因未支付竞业限制补偿的,劳动者是否能解除竞业限制协议?

王女士于2010年2月入职某机械制造公司,2011年该公司上市,王女士任董事会秘书,同年,公司与其重新签订了劳动合同,并约定了竞业限制条款,按照竞业限制的规定,王女士在离职后不得在其他公司从事类似的工作,若违反约定的,则需要按照其年收入的3倍赔偿公司损失,王女士月工资标准为3万元,年平均工资为36万,双方并约定,王女士离职后,每月5日来公司领取经济补偿金,补偿金标准为王女士月工资标准的50%。2012年5月王女士

离职,随后去国外休假,2012年10月,王女士回国,并找到另一与原公司存在竞争关系的制造公司从事机械销售工作,2012年11月王女士前往公司领取竞业限制经济补偿,但公司并未给予,公司要求王女士赔偿违约金108万元,并按照公司的规定履行竞业限制义务。王女士认为公司未支付自己经济补偿超过3个月,双方之间的竞业限制早已经解除,并要求公司支付3个月的经济补偿。

A:在该案中,王女士所在的原公司为上市公司,依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第(一)项的规定:“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”董事会秘书的职务属于公司高级管理人员,因此王女士与原公司签订的竞业限制协议有效,公司应该按照约定支付王女士竞业限制经济补偿金。但2012年5月至10月期间王女士未领取到经济补偿金并非因用人单位原因,而是王女士未按照双方竞业限制协议的约定时间按月领取,属于王女士个人的原因,因此王女士不能以用人单位超过3个月未支付其竞业限制补偿金为由解除双方之间的竞业限制协议。那么本案中如果法院认定王女士违反了竞业限制的义务,公司主张的108万元违约金是否应该得到支持呢?这需要综合判断,依照《劳动合同法》第三条的规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” 因此,在判断违约金是否合理的时候,需要看该竞业限制义务人所保守的商业秘密的价值以及其违约所给公司带来的损失,另一方面还需要结合竞业限制补偿金标准以及劳动者的收入水平。本案中,由于公司给予王女士的竞业限制补偿金与违约金相比,数额相差比较悬殊,如果公司在没有证据证明王女士的违约行为给公司造成损失有多严重,或者公司虽提供了损失证据但损失并不大的情况下,法院很可能会酌定调整违约金数额。

扩展解读:在《解释(四)》的第六条、第七条、第八条、第九条、第十条中,分别对未约定经济补偿标准时的补偿金额、竞业限制双方当事人权利义务、劳动者解除竞业限制协议的法定条件、用人单位解除竞业限制协议及法律责任的条件和劳动者违反竞业限制义务的法律责任进行了规定。一方面加重了用人单位在竞业限制法律关系中的责任,杜绝了部分用人单位试图通过不约定竞业限制经济补偿金逃避责任的现象,另一方面也相应地加大了劳动者违反竞业限制的法律责任,并且保障了用人单位在履行竞业限制义务的劳动者所掌握的信息已无保密价值的情况下,单方面解除竞业限制协议的权利,有利于减轻用人单位的经济负担。 Q:口头变更合同是否有效?

张某于2011年3月入职某文化公司,双方签订了为期3年的劳动合同,约定月工资标准为8000元,工作岗位为部门经理,公司每月月底发放张某本月工资。2012年10月,因张某怀孕,公司为了减轻张某的工作量,将张某的职位降为副经理,并将工资降低为7000元,张某口头同意。

A:在本案中,按照规定,公司为张某进行调岗,属于口头变更,并已经实际履行超过一个月,因此应视为有效。但是由于张某处于怀孕期间,根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款的规定:“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资、辞退女

职工、单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”同时,依据《女职工劳动保护特别规定》

第五条的规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”按照《解释(四)》的规定,口头变更的内容不应违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,例如本案中公司对孕妇的工资变更,如果用人单位仅是通过口头变更,即使员工口头同意,并实际履行超过一个月,但是如果劳动者否认的,则用人单位亦存在非常大的风险,因为用人单位的这种变更直接违反了法律及行政法规对孕期女职工的保护。 扩展解读:《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”按照该条的规定,用人单位要与劳动者变更劳动合同的内容,需要采用书面协商一致的形式,如果未采用,一方不承认时,则会造成纠纷。在实践中,特别是针对工作岗位、劳动报酬等的约定通常是口头约定变更的。一味否认口头约定的效力,对劳动者和用人单位都不利。该条司法解释做了变通规定,口头变更并实际履行超过一个月的,并无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的,视为有效。这里尤其需要注意的是,口头变更不代表可以单方面变更,劳动合同的变更在除了法定情形之外,均应征得用人单位和劳动者双方的同意。

此条实际上加强了用人单位实际用工的灵活性,避免对劳动合同内容的变更均需要签订书面协议,从而减轻用人单位的管理成本。但从减少纠纷的角度来看,用人单位在与劳动者就重要劳动事项达成变更意见的,能够采用书面形式的尽量采用书面协议,避免不必要的纠纷。 Q:未办理就业许可证的外籍女职工能否享受产假待遇?

索菲亚为英国人,2002年9月份持职业签证随其丈夫来到中国,在一家国际幼儿园工作,由该幼儿园办理了就业许可证。2004年11月份,索菲亚进入某双语幼儿园工作,担任教师一职,并签订了一份一年期的劳动合同。入职时双语幼儿园答应为其办理职业签证以及就业证的变更,但2005年8月份索菲亚职业签证到期时,双语幼儿园称中国政策有变,索菲亚可以持附属签证在华就业,随后让索菲亚自己办理了附属签证(索菲亚的爱人也在中国就业,持有职业签证)。2005年6月,索菲亚与双语幼儿园续签了一份四年期的劳动合同,合同期至2009年6月30日。2006年底索菲亚怀孕,并就产假问题与双语幼儿园达成一致意见:即索菲亚可以享受三个月的带薪产假,并且双方于2007年3月13日重新签订了一份合同期至2009年6月30日的劳动合同,合同中约定双语幼儿园2008年7月1日之前支付索菲亚50%的产假工资3450美元,2009年7月1日之前支付剩余的产假工资3450美元。

2008年9月份开始,双语幼儿园改变以前通过工资卡转账支付工资的方式,采用现金支付人民币的方式支付索菲亚工资。2008年9月底,索菲亚致电双语幼儿园人事部的张某,称自己的产假工资一直未收到,张某表示核实情况后尽快处理。后张某经过核实确实未付索菲亚的产假工资,其从财务处将此费用取出,并通知索菲亚第二天送到索菲亚所在的校区,但第二天索菲亚因为有事,所以款项没有送到索菲亚手中。2009年1月份,张某突然致电索菲亚,声称这部分钱在其办公室内已经丢失了,并且第二天带着索菲亚去朝阳区某派出所说明情况。事后,索菲亚一直要求双语幼儿园支付这部分费用,但双语幼儿园声称已经支付完毕、索菲亚

应当向张某要这笔费用为由拒绝支付。索菲亚工作至合同期满后离职,此时,双语幼儿园既不同意支付第一笔产假工资也不同意支付第二笔产假工资,索菲亚无奈之下不得不向法院起诉,要求双语幼儿园支付合同约定的产假工资。

A:根据《外国人在中国就业管理规定》的规定,外国人、无国籍人在中国就业需要由用人单位为其办理就业许可证,索菲亚2002年9月份持职业签证来到中国,并且由某国际幼儿园为其办理了就业许可证,那么根据规定,索菲亚应当在该国际幼儿园工作,如果工作有变动的话,应当由新的用人单位为其办理新的就业许可证。因此,索菲亚在2004年11月份与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的,在2005年8月份职业签证到期后的劳动合同更是无效。在双语幼儿园是否完成了第一笔产假工资的交付问题上,由于学校没有证据证明索菲亚确实委托过张某领取这笔产假工资,因此最终法院认定学校没有交付这笔工资。根据目前的法律规定,只有在存在劳动关系的情况下才能够享受产假待遇,而索菲亚与双语幼儿园签订的劳动合同是无效的,双方并不存在合法的劳动关系,因此索菲亚是无法依据中国法律的有关规定享受产假待遇的。

扩展解读:《解释(四)》第十四条是关于涉外劳动关系处理的规定。聘用涉外人员的用人单位需注意,外国人、无国籍人以及台港澳居民就业必须依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》,否则在确认劳动关系时得不到法院的支持,其劳动权益得不到相应的保护。但对这种无效的劳动合同,行为人已实际付出的劳务仍有权获酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”

用人单位招录外国人、无国籍人以及港澳台居民,应当及时为其办理相关就业许可手续,否则双方建立的劳动关系会因为无效而不受法律保护,双方建立的是一种非法用工关系,并且根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的相关规定,公安机关还可以对用人单位进行相应的处理。

嘉宾简介:

朱茂林,北京义贤律师事务所合伙人,法学硕士、人力资源管理硕士,中人网签约合作律师,长期从事劳动法实务与研究工作。先后参与《社会保险法》《工伤保险条例》《职业病防治法》《劳动合同法》的制订与修改工作,并编写《劳动合同法疑难案例解析》《五险一金实务精解——养老保险实务精解》《外商投资企业人力资源法务全解》等多部实务著作。

分页:12 3

Tags:劳动争议司法解释  劳动争议司法解释二  劳动争议司法解释三  劳动争议司法解释四  劳动争议司法解释五  劳动争议司法解释一  劳动法司法解释  劳动法司法解释一  新的司法 

搜索
网站分类
标签列表
后台-系统设置-扩展变量-手机广告-栏目/内容页底部