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国家立法权属于人民

coolhzh 2017-06-01 17:51:38 范文大全 0 评论
论我国犯罪与刑罚的专属立法权

  摘要:专属立法权,亦有学者称之为“法律保留”,是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。《立法法》第7条、第8条、第9条对专属立法权做了三个呈递进关系的规定,其中,有关犯罪与刑罚的规定便是有关专属立法权非常重要的事项之一。本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求为何将犯罪与刑罚的立法权限归属于全国人大及其常委会的专属立法权限。

  关键词:立法权 专属立法权 犯罪与刑罚
  专属立法权,亦有学者称之为“法律保留”1,是在我国现有政治体制框架与法律语境中完全归属于全国人民代表大会及其常务委员会的立法权。以我国国家权限的分配为维度,从横向上来看,关于专属立法权权限内的立法事项和立法范围等内容,国务院未经人大及其常务委员的授权不可涉足,司法机关亦然。而从权力分配的纵向角度而言,地方立法机关对专属立法权更加不能有所僭越。犯罪与刑罚作为我国刑事法律制度的一个有机组成部分,对其进行相关规定的立法权限为全国人大与人大常委会的专属立法权,对此,《立法法》做出了三个方面呈递进关系的规定:首先,《立法法》第7条指出:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”,直接明确了有关于刑事法律内容制定的权限归属于全国人大及其常委会;其次,《立法法》第8条明确规定了只能制定法律的有关事项,犯罪与刑罚便是其中的一项重要内容;最后,该法第9条对犯罪与刑罚的立法权为全国人大及其常委会的专属立法权进行了再一次的强调,其规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”那么,为什么关于犯罪与刑罚的立法权应当属于专属立法权的范畴?本文试图通过对立法权、专属立法权、专属立法权语境中的犯罪与刑罚以及相关历史沿革的分析寻求该问题的答案。
  一、立法权与专属立法权
  立法权,“从广义上理解,立法权是指所有的行使立法的权力,即所有制定、认可、修改、废止法律规范和法律规则的权力。这样,立法主体就不仅仅是作为立法机关的议会和其他代议机关,而且还包括某些有立法权的国家行政机关及英美法系国家创制的判例法的司法机关。”“从狭义理解,立法权是指立法机关(议会或其他代议机关)行使的创制、认可、修改或废止法律规范的权力。” 2而周旺生先生在其《立法学》中对立法权也进行了相应的界定,周先生认为:“立法权是由特定国家机关行使的,在国家权力体系中占据特殊地位,用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。”3笔者以为,借鉴于戚先生对于立法主体和立法内容的注重以及周先生对于权力体系的强调,我们是不是可以结合本文的主题这样来定义立法权,即本文所指的立法权是由我国立法机关在有关犯罪与刑罚的立法程序中所行使的国家权力,而其实质内容便是“国家权力”。这不禁使得笔者联想到贝卡利亚在其伟大著作《论犯罪与刑罚》中对死刑问题的一段描述:“······因而,死刑······是一场国家同一个公民的战争,因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的”。4笔者认为,对于贝卡利亚这一段文字可以这样理解:死刑的实施是一场国家同一个公民的战争,死刑的立法同样也是一场国家同一个公民的战争,因为正是立法解释了为什么消灭这个公民是“必要的和有益的”,也正是有了立法才使得之后的执法、司法师出有名。
  而在对专属立法权进行理解的同时,笔者认为首先要对19世纪德国行政法学者奥托·梅耶尔首创的“法律保留”理论以及该理论的嬗变进行了解和疏通。该理论的最初提出,意在维持法律规范的效力,在避免行政机关权力扩张侵犯立法机关应有权限的同时防止立法机关怠于行使职权。“法律保留”说的发展和演变,主要经过了“全部保留”和“部分保留”两个阶段,而“全部保留”说主要肇始于英国。在资本主义自由竞争时代,由于人们刚刚脱离了封建专制统治的禁锢与压制,对行政机关权力的行使犹有余悸,故转而倾向于通过议会——这一市民社会的代表来表达自己的诉求,来保护自己的权利。在这种历史条件下,“无法律则无行政”的观念深入人心。英国“法治表示普通法的绝对最高或优越,排除政府方面的专横或特权,甚至广大自由裁量权的存在”便成为了“全部保留”说的起点。5然而,正如每一理论都具有其与生俱来的优势与漏洞,尽管“全部保留说”其大大地限制了政府的权力从而保障了立法权的有效运行、给予了人们内心深厚的安全感,但是其也大大地限制了行政机关能动性的发挥,使之在针对这个历史阶段的主要矛盾——人们的事业、贫困、饥饿等等社会问题没有发挥其应有作用的余地。此外,由于立法机关的成员过于众多,行动过于缓慢,对于一些与公众有关的偶然事故和紧急状态其不可能预见也很难快速地采取相应的措施,在这种状态下对行政机关的权力行使过于约束实在不利于整个社会的发展。故,“部分保留”说应运而生。“部分保留”说秉持了行政权应当受到一定程度限制的宪政原则,认为法律应当保留行政活动的部分领域,而剩下的领域由行政机关行使自由裁量权。故,在该理论的基础上,立法机关仅对一系列较为特殊或是较为重要的事项、制度和领域保持绝对的立法权,也即立法机关的专属立法权。结合我国《立法法》的第8条、第9条,我们发现,法律的“部分保留”根据能否授权于国务院又可以分为“绝对保留”与“相对保留”,而有关犯罪和刑罚便属于“绝对保留”的事项之一。
  二、专属立法权语境中的犯罪与刑罚
  我国《刑法》第13条的规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”刑罚则是指国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法,是对犯罪分子某种利益的剥夺,并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。6笔者以为,与刑法语境中对犯罪与刑罚进行尽量细致的规定不同,专属立法权语境内的应当显得更为宏观与广义,故该语境中的犯罪与刑罚更应该强调对其进行规定的权力——国家权力。国家权力,就像前文笔者所叙述的,借由贝卡利亚的名言,对公民的某种行为定义为犯罪并对该种行为实施以某种惩罚从某种角度上来说就是一场国家与公民之间的战争,而国家发动这场“战争”、行使权力的正当性来源于——衡量犯罪的唯一和真正标尺是对国家造成的损害。7“在刑事司法里,为维护公共利益(无论是伦理的或功利上的利益),而对违反客观规范者求偿,其方式是由国家机构里的机关对犯罪科以刑罚,而后者享有正规诉讼程序的保障。”8从这个角度上来说,尽管犯罪行为有其明确的行为指向,在犯罪中有其具体的受害人,但是犯罪行为所造成的社会危害却是具有社会性质和公共性质的。

公民直接立法权的双重属性及其意义

21 0 1年 8月  第3 o卷第 8期 

安庆师范学院学报( 社会科学版)  

J u a o  qn   e c e C lg ( o il ce c   dt n   o r lf n   An igT a h m  ol e S c   in eE io ) e aS i

Au 2 1   g. 0 1 Vo13   . O No.   8

公 民直接立法权 的双重属性及其意义 

葛 先 园   

( 苏州大学 法学 院, 江苏 苏州 2 50   安庆师范学 院 政法学院 , 安徽 106;

安庆

2 63 ) 4 13 

要 :立法创制权与复决权合称公民直接立法权 , 具有权利权力的双重属性 , 是权利权力 的复合 体。公 民直接立 

法权行使的法律效力 与代议立法同质 , 具有权力属性 ; 民是否参与直接立法 , 于每个公民 的自由选择 , 有权利属  公 取决 具

性。公民直接立法权是权利 的原始形态和现代形态 , 契合 了规 范个人主义 方法论 , 使每个 公 民真 实感 受到 自我主体性 ;  

可以制衡立法机关 的立法 , 有利于公民权利信任 国家权力之社会的构建。  

关键词 :公 民直接立法权 ;权利属性 ;权力属性  中图分类号 :D 2 .  9 11 文献标识码 :A   文章编号 :10 4 3 (0 1 0 0 2 0   03— 7 0 2 1 ) 8— 0 2— 5

立法创制权与复决权合称公 民直接立法权 。  

早 在 19 88年至 1 1 间 , 国多 达 2 98年 美 0个 州 以宪 

人们对其双重属性的认识不足有关。公民直接立  法权 的双重属性 , 不仅揭示了其存在的必要性 , 且  揭示 了其存在的合理性 , 具有深远的意义。  

法修正 案 的形 式 , 赋予 公 民创 制权 或 复 决权 。   11 9 9年德 国魏 玛宪 法 , 以及 作 为 近代 公 民直 接 立 

法权 发 源地 的瑞 士 宪 法 , 有 类 似 的规 定 。近 现  都

公 民直 接立 法权双 重属 性 的界定 

代各国宪法对公 民直 接立法权有相 当普遍 的规 

定 。 目前 世界上 10个 主要 国家 的宪 法 中 , 8  6 有 5

公 民 直 接 立 法 权 的 权 利 属 性 。汉 语 中 的  “ ” , 现代 法 律 语 境下 , 常有 “ 权 字 在 常 权利 ” “ 、 权 

部宪法 , 即相当于 5 .%的宪法对创制权 和复决  31 权有 某种 形式 的规定 ¨ 。   

公 民直接 立法 权 在 我 国 不是 一 个 法 律 概念 ,  

力” 两种解读。就法律术语 的意涵而言 , 一般 情  况下权利 、 权力的区别是明显的。这种 区别 , 尤其  表现在两者行使 的 自由度不 同:权利可以放弃 , “   权力不可放弃 , 放弃权力即为废弃职守 , 要承担法

  律责任或政治责任” 权利是法律规定 的人的  。“ 自由空间, 如何行为由行为人 自主决定 ; 而权力是  法律规定 的权力主体 的行为 , 权力主体没有行权  与 不行 权 的选 择 自 由”4。立 法 创 制 权 与 复 决  _ ]

权 , 于公 民个 人 来 说 , 对 并非 宪 法 、 法律 规 定 的必 

只是一个学理概念。早在 2 0世纪 2 O年代 , 著名 

宪法学家王世杰、 钱端升 的《 比较 宪法》 就有 “ 公  民直接立法权” 一章。该章两节分别介绍 了立法 

上的复决权和创制权。这种观点在新中国成立 以   后, 尤其是改革开放 以来得到了法学界的认 同。   何谓立法创制权 与复决权?罗厚如先 生在  《 论公 民直 接立 法权》 一文 中有 较 为全 面 的介  绍l 。王世杰、 端升《 2 ] 钱 比较 宪法》 中的观点 , 仍  是通说 : 立法创制权是指公民达到一定人数 , 或达 

须履行的职责 , 而是基于公民个人的 自由意志 , 可  为之 , 可不 为之 。所 以 , 民直 接立 法权 的权 利  亦 公 属性 , 成为中外宪法学者 的共识 。宪法著作 的编 

排 体例 及相 关论 述 , 是 这 种 共识 的 明证 。具 言  便

到全体公 民的一定 比例 , 有权提 出关于法律或宪  法的建议案。立法复决权是指全体公民对于立法  机关已经作出的或已经通过的法律案或宪法案的   赞成权或 否决权  1 舛 ]   。我 国 目前宪法学界之  所以对公民的立法创制权与复决权研究甚少 , 与 

收稿 日 :2 1 — 5— 5 期 0 1 0 2 

之, 凡是提及公 民直接立法权内容的宪法论著 , 从  来 没有 把 “ 民直 接立法 权 ” 入 “ 公 编 国家 机 构及 其  职权” 的例证 。例如, 王世杰、 钱端升 的《 比较宪  法》 尽管没有把“ , 公民直接立法权” 放在“ 个人基 

作简:先 安徽六安人 , 者界葛萏 , 介 园   男 蒌 攀 " 93 。 ( B3  糯  R C _。 X   苏州大学王健法学院博士研究生 ,  霾 法 00 ) 安庆帅范学院政珐字阮副教残  

第 8期 

葛先 园 : 公民直接立 法权 的双 重属性及其意义 

・ 3・ 2  

本权利及义务” 编之 内, 但放在 “ 民团体 ” 的 公 编   第二章 , 而这一编是作者所认 为的公 民组成 团体  享有的权利 , 即选举权 、 罢免权等  6  。阿部照  J 卜

体 , 以公 民团体不但为最高 的立法机关 , 所 并且为  唯一的立法机关 ”3跖 _l。近现代的立法创制权 和    J

复决权 , 是在代议制立法 , 甚至行政立法创立 以 

后 , 了对它们进行制约 , 为 汲取 了古希腊公民全体 

大会的合理内核演化而来 , 目的在于防止这些  其 立法机关制定的法律违反民意。它们的共同特点  是 , 职主体是公 民的某种联合体 , 履 而非公 民个  人——立法创制权由一定数额公民的联合体或全 

哉主编 的《 宪法》 其基本人权篇 的第九章 “ , 政治  参 与基 本权 ”, 及 了 “ 接 参 政 权 ”, 中 “ 法  论 直 其 立

的国 民投票 ” 相 当 于我 国学 者 所 说 的 “ 民直 接  , 公

立法权”  

叭 。我们所见到的其他有关公 民直 

接立法权的著作 , 都与上述论述类似。公民直接  立法权的权利属性 , 已是不证 自明的常识 。   公 民直接 立 法权 的权 力属 性 。从 国家权 力视  角来看 , 立法权是典型的 国家权力之一 。既然公  民直接立法权具有权利属性 , 那么 , 公民直接立  “

法 权 ” “ 法 权 ” 称谓 , 否 为 一 种 语 词 上 的  之 立 的 是

体公民一定 比例 的公 民联合体来行使 , 立法复决  权则赋予全体公民来行使。  

这种履职主体的公 民联合体 , 可以通过与代 

议制立法主体 的类 比来理解。例如 , 就立法创制  权而言 , 一个法律案的提 出, 是否符合法定条件 ,   关注的是作为提出者整体的主体是否适格 , 而不  问其具体组成者为何 ( 尽管具体组成者也有适格  问题 , 但那是在另外一个层 面上来考虑 的) 。这 

正如我们说 , 议会享有立法权 , 而不能说议员享有  立 法权 一样 。议员 只享 有 参 与 立 法 过程 , 达 自 表  

己意愿 的权 利 , 而不 是 享 有 立 法 权本 身 。立 法创 

误用呢?我们认为 , 答案是否定的。这是因为, 就  实证考察而言 , 立法创制与立法复决的实践 , 是诸  多 国家立法实践 的重要组成部分 , 它们与其他形  式 的 公权 力 的立 法程 序 一 样 , 以形 成 具 有 国家  可 强制力 的法律 。就理论分析来看 , 按照社会契约  论学说 , 权力只是公 民让渡出的一部分权利 , 而公 

民让 渡 出立 法 权 , 晚 于 执行 权 的 , 为 在 国家  是 因

制权与复决权的履 职主体 , 无论是全体公民的一  定 比例 , 或是一定数额 的公 民, 抑 还是公 民的全 

“ 三权” , 中 立法权属于决策权 的性 质 , 于决策  对

而言, 民个人首先是相信 自己的。只有在社会  公 环境 已经非 常复 杂 , 会交 往非 常 繁多 , 与人 的  社 人

利益 冲突非常频繁 , 民个人无力决策的时候 , 公 人  们才会让渡 出部 分决策 的权利。这 种情况 的出 

现, 明显 晚于 公 民无 力 以 自己的力量 , 制他 人履  强

体, 都是为了人的联合体在一个稳定

的法律形式  的基础 上达 到特 定 目的 , 行 特定职 责 : 履 创制 或复 

决法律案或宪法案。这就是说 , 此类公 民联合体  本身有它独立于公民个人之外的使命 。这种独立  的使命具有权力 的属性 , 需要宪法 的明确 规范。  

否则 , 法创 制权 和复 决 权 在 实践 中就 是 混 乱 而  立 不确 定 的概 念 。可 见 , 民直 接立 法 权 实 际 上 是  公

行他人应该履行的义务 的历史 阶段。也就是说 ,  

相 对 于执 行权 , 法 权 是 公 民后来 让 渡 出去 的权  立

利, 是与权利 “ 血缘” 关系最近 的权力 , 即使在现  代 国家 , 也常常表现为权利与权力 的综合体 , 民 公   直接立法权更是如此。易 言之 , 民直接立法权  公 除 了权利属性之外 , 其与常说 的国家 的立法权一 

样, 也具 有权 力 属性 。  

二 、 民直 接立 法权 双重属 性 的依 据  公 ( ) 为权 力 的公 民直接 立 法权  一 作

指公 民直接组成公 民团体 , 使立法上 的创制权  行

和复决权 。狭义而言 , 此公 民联合体有别于代议  制的立法机关 , 而是 由宪法规定的、 公民个体直接  组成的符合一定条件 的团体。但广义来说 , 此类  公 民团体的立法 创制权和复决权 , 与代议 制立法 

权 具有 同质 性 , 只不 过它 们 的组 成形 式不 同而 已。  

首先 , 民直接立法权与议会立法权一样 , 公 都  具 有宪 定性 。这 与权 力来 源 于权 利 的原 理是 一致  的。在近现代 民主法治 国家 , 宪法被认为是人 民   与国家的总契约 , 是公民权利 的宣言书和保 障书。  

立法创制权与复决 权 , 是在古希腊许 多城邦  国家 的公 民全 体 大 会立 法 的基 础 上 , 由近 现 代  经

国家所创立 的代议制立 法, 演化而来 的公 民团体 

那么 , 国家 的宪法规定 公民的创制权和复决  一个

权, 以及议会立法权 , 就可以被认为是基于公 民权 

参与立法的方式 。在古希腊 的城邦 国家 中, 尽管  有立法创制权和复决权 的源头 , 但并无立法创制  权与复决权 的实践 , 因为 当时的“ 民团体不但  公 享有选举官吏之权 , 并且享有直接立法之权 ; 而且 

当时除公民全体大会外 , 并无所谓议会或代议团 

利, 以宪法为媒 介 , 赋予 特定 主体 以权力 ( 立法  权) 的现象。在宪法没有规定公民创制权和立法 

权 的国家 , 就没有这项权力 。这说 明公 民直接立  法权与纯粹 的权利不 同。权利有应有权利 、 法定 

2   4・

安庆师范学院学报 ( 社会科学版 )  

权利和实有权利三种形态 的划分。应然权利 , 并  不依存于

法律的规定与否 , 它是公 民固有的。   其次 , 民直接立法与议会立法一样 , 公 都满足  了人民理性的联合意志的要求。这个要求的依据  在于 , 立法 是公 民应 然 权 利 达致 实 有 权 利 不可 逾  越 的中间一环 , 而每个公民都具有 自 的本性 , 利 若 

口众多 , 人与人的关系前所未有的复杂化 , 若每个 

公 民自以为是地为 自己决策 , 必然导致 国家社会  的失序 ; 另一方面, 每个人实现 自我以及追求 自 我 

利 益 的闸 门 已经 打 开 , 也无 法 被 关 闭 。这 种 情  再

境之下 , 公民直接立法权必须历经近现代的改造。   这种改造 , 就是要对其注人权力的要素 , 同时保 留   其权利的属性 , 使其变成权利的现代形态。   公 民直 接立 法 权 的这 种 权 利 的 现代 性 , 质  本

公 民个人行使立法权而形成公 民的法定权利 , 必  然 对他 人不 公正 。就 产生法 律效 力而 言 , 制权 、 创   复决 权与普 通 立法 权 一 样 , 体 现 “ 合 意 志 ”  要 联 。

这也进一步证明了公 民直接立法权的权力属性。   最后 , 公民直接立法权与议会立法权一样 , 都  需要贯彻权力的他律原则。权力之所以要贯彻他  律 原则 , 因为众 所周 知 , 受制 约 的权力会 绝对  是 不

性地 走 向滥 用 。上述 的公 民直 接 立 法权 的 “ 定  宪

集中在全体公民都是立法创制权和复决权主体潜  在或直接的组成人员 。立法复决权的主体是一国  的全体公民。立法创制权主体是达到全体公民的 

定 比例 , 或一定数额的公 民。何者成为这一定  比例或一定数额 中的~员 , 在近现代社会是 流动 

的, 任意 的 。所 以 , 法创制 权在 本质 上也 是面 向  立

性” 需要体现“ 、 人民理性的联合意 志” 事实上都  , 是对公民直接立法权之他律原则 的显现。另外 ,   公民团体的人数 , 占全体公民的比例 , 或 以及行使  立法创制权和复决权的形式、 程序等, 都对其构成 

他律。  

( ) 为权 利的公 民 直接 立 法权  二 作

全体公民开放 。另外 , 立法创制权 与复决权并非 

要去 形成 卢梭所 言 的抽象 的人 民 的 “ 意 ”, 是  公 而

把一种社会需求 , 或者一项载着社会需求的法案 ,  

交 由每个 公 民 去衡 量 , 抉 择 。那 么最 终 的 多 数  去

抉择结果 , 就是每个人 自由意志和 自由意志支配  下 的选择 权所 能够达 到 的最合 理 的结 果 。按照 这 

种 逻辑 , 也不 必担心 所谓 “ 多数 人 暴 政 ” 问题 。因  为“ 在大 多 数 时 间 , 体 的群 众 多 数 也 是 周 期 性  具

有学者指出

:我们 ‘ 息时代 ’ “ 信 的许多特征  使我们与大多原始的社会和政治形态 , 诸如狩猎  与采集社会 , 十分相似。  这一结论给我们 的启  ” 示是 : 许多现代事物 的本质早就寓居在古老 的情  事之中。无论是霍布斯 、 洛克 、 卢梭 , 还是 马克思 

地变动不居的多数 , 它不可能在任何严格意义上 

维持或产生 ‘ 多数 的统治 ’ 。因此就群众多数 而 

言, 没有多少 理由担心多数 的专制 ” “ , 多数 方法  只是指一个数学上的多数 , 并不指群体 中具有持  续 性 的一大部 分人 ”7。     3

三 、 民直接 立法权 双重属 性 的意义  公

等, 他们都构想了初民的社会 , 日原始社会 。在  或 这 种初 民社 会里 , 尚无 国家 的 出现 , 那么 也就 没有  作为公权力之一 国家立法权 的存身之所 。但是每 

个人需要 为 自己决 策 , 却是无时无刻不存在 的。   对于人类的前 国家时代而言 , 如果把直接立法权  理解为 自然人为 自己决策的权利 , 只要有人 的  则 存在 , 就有直接立法权的存在。因此 , 作为权利的  直接立法权 , 与作为权力的直接立法权 , 是不一样  的。前者不仅在近现代公 民社会存在 , 在人类 的  前 国家时代 , 就寓居在 自然人 的 日常行 为之 中。   所 以在近 现代 国家 , 公 民直 接 立法 权 是 权 利 的  称

至此我们可 以发现 , 民直接立法权利用近  公 现代社会中人的多数与少数之间流动性 的特质 ,  

实现 了个人 的 原 子 性 与 社 会 的 系统 性之 间 的 和 

谐, 使每个公 民有理由相信 自己的权利得到尊重,   自由得到保障。公 民直接立法权的权利权力双重  属性 , 使其从权利的原始形态完成 了合乎逻辑 的   惊人的一跃 , 统合 了权利权力主体间 良性运行诸 

原始形态 , 是没有争议的。  

要素 , 成为权利的现代形态 。  

( 公 民直接 立法权 契合规 范个人 主 义  一)

国家产生之初及其早期发展 阶段 ( 奴隶制和 

封建制时期 ) 自然 人为 自己决策的权利受到严  ,

重的抑制, 时只有臣民社会 , 那 没有公 民社会 , 公 

法学理论场域 , 个人主义不是指公 民个体唯  利是图的利益观 , 而是指一种理解公 民、 社会 、 国 

民的直接立法权也就无从谈起。近现代 国家建立  以来 , 随着公民社会的勃兴 , 公民直接立法权也随  之兴盛起来。然而 , 近现代 的国家和社会 , 毕竟不 

再是初民的社会。一方面 , 国家一般幅员辽阔, 人 

家的关系及其发展的方法论 , 即方法论个人主义 ,   也称个 人 主义方 法论 。“ 以个 人 为

分 析 问题 的  它 基点 , 通过对 个人 行为 、 动机 、 目的 、 偏好 等方 面 的 

分析 , 来展现社会发展的基本脉络。 与之相对  ”  

第 8期 

葛先园 : 民直接 立法权 的双重属性及其意 义  公

‘ 5・ 2  

的是方法论整体主义 。方法论整体主义常常强调  “ 只见森林 , 不见树木 ” 的整体性概念 , 譬如卢 梭  的“ 民主权” 人 之说 。“ 人民主权 ” 作为政治学说 ,   近现代以来是完全正确和必要的。但若作为法律  概念 , 有些 不 足 , 则 因为 “ 民 ” 一 个 整 体 的 拟  人 是

力 。其次 , 从公 民直接立法权 的行使方式的实质 

来看 , 体现 了“ 任何行为都是 由一些个 人做 出来  的” “ 会 的基 础乃 个 人 行 为 ”l ,社 _  的方 法论 个 人 

主义的判断。从表 面上看 , 这个判 断与前述 “ 创  制权由一定数额或全体公 民一定 比例的公民联合 

制的概念 , 无法被量化 , 常常难 以界定其范围, 弊  端很 多 。诚 如 有 学 者 所 言 : 无 论 是 ‘ 民 ’ 是  “ 人 还

‘ 主权 ’ 都是不可分割 的大整体 , 因而反 映了一种 

体来行使 , 复决权则赋予公 民全体 ” 是矛盾 的, 但  从这些公民联合体 的组成 , 完全取决 于公 民个人  的 自由来看 , 就像公民享有选举权 , 是否投出 自己  

手 中的选票 , 完全取决于个人 自愿一样 。这样看 

整体 主义的思维方 式” 泛泛地谈论 ‘ 。“ 整体 ’ 在  理论上没有意义 , 在实践 中则可能是危险的, 因为 

它可能被用来支持一些本来在更细致的分析面前  站不住脚的观点。 L 另外 , ”9   从整体主义还能够推  演出权力高于权利 的结论 , 与我国当下建设社  这 会主义法治 国家不相吻合。最后 , 整体主义方法  论湮灭人的个性 , 没有做到以人的本性为本 。  

方 法论 个人 主 义有认 识论 个人 主 义 和规范 个  人 主义 之 分 。认 识 论 个 人 主义 认 为 , 个 人 被 授  “

来 , 民立法创制权 、 公 复决权的确具有类似于间接  民主的选举人民代表 , 以及人 民代表行使议会立 

法的双重法律功效 。公 民直接立法权的这种法律 

功效建立在公 民自身能够改变公民联合体的构成  的权利上 , 这让公 民个人能够应对 由于社会的发 

展 而随之 的利 益 格 局 的 改 变 , 权 对 新 的利 益 格  有

局做出 自己新 的抉择 。这样 , 也就不必担忧所谓  “ 多数人的暴政” 的问题。概而言之 , 民直接立  公 法权契合的不是笼统的方法论个人主义 , 而是 契  合了规范个人主义 的立场。   ( 公民直接立 法权 能够

构建权利信任 权  二)

力的社会 

予特权充当选择者, 因为他或她要 比任何其他人  更为清楚地知道什 么 ‘ 最有利 ’ 自己的幸福”  于 。 这 种过 于推 崇个 人 功利 的选 择 特 权 , 往 会 让 公  往 民个人对 自己没有 真正识别 的事物作 出臆断 , 若  如 此 ,个 人 作 出 的选 择 势 必 包 括 自我 创 造 以及  “ 强加在他人选择之上 的约束条件 的创造” 。普通  公 民若奉其为圭臬 , 易于与无政府主义为伍 ; 权力  行使人若执著 于此 , 离独断专行不远。规范个  则

人 主义 并 非如 此 , 只 是强 调 ,个 人 是社 会 组 织  它 “

按照公民直接立法权之双重属性论, 民直  公 接立法权是权利 权力 的综合体 。在这个综合 体 

内, 可以形成权利信任权力 的机制。具体来说 , 任  何权力行使人 都可能滥用手 中的权力 , 这是万  “ 古不 易 的一 条经 验”l L  。尽管 权力 源于 权 利 的让 

渡, 但是一旦权力被权利让渡出去 , 就具有相当强  大的独立 的强制力量 。规范意义而言 , 权力 的所  有人是全体公民。例如 , 我国宪法第 2条第 1 款  已明确规定 , 中华人 民共和 国的一 切权 力属于  “

方面的最终的主权 者 , 个人有权 选择他们将在其  下生活的组织制度结构 ”I 。可见 , -。 。 规范个人 主 

义强调社 会组织 , 直至 国家 , 其合法性基础在于 ,   这个集合体的最 高权力属 于每个组成人员 , 并且  每个组成人员都具 有参 与的平等性 , 以及参与与  否 的任 意性 。规范 个人 主义 的优 势 在 于 , 弭 方  消 法论整体主义 内容空泛 的缺陷 , 每个人 “ 使 推人  及 己、 己及 人 ” 思 维 , 利 于交 往 理 性 的形 成  推 地 有

与认 同。  

人民。但是现实 的权力行 使人总是全 体公 民的  ” 小部分。同时, 如果 我们承认 自爱 是人 的本  “

性 , 么, 那 向往权 力就 是 人 类 的共 性 。 因此 , 力  ” 权

行使人总是竭力把权力变为 自己的私有 品, 至少  当做私有 品使 用。即使权 力行使人具 有圣人之  品, 若他手中的权力被 当做他的私有品使用 , 结果  也好不到哪里去 : 圣人必然以所谓的自己的德行 ,  

按照公 民直接立法权之双重属性论揭示的意 

涵 , 民直接 立法 权 的公 民个 人权 利要 素 , 公 正好 因 

应了这种规范个人主义的要件。因为尽管公民直  接立法权是 由一定数额或全体公民一定 比例公 民   的联合 体 , 或全 体公 民来行 使 , 但其 与 “ 民主  人 权” 的方法论整体 主义是不 I 可的。首先 , 公 民” “   作为

法律用语 , 是个体概念 , 而非集体概念 , 的  指 是具有某国国籍 的 自 然人。公民直接立法权强调  了公 民个人的权利 , 而非公民团体的权利 , 抑或权 

要求普通公民做到“ 非礼勿视 , 非礼勿 听、 非礼勿  言, 非礼勿动” 。不要说斗筲之徒难 以做到 , 作为 

法律所调整 的对象“ 常人” 也难 以做到。圣人如  , 此行使手中的权力 , 事实上也违背 了其源于权利 

授 予 的基 本原 理  。   ‘  

如此看来 , 权利主体必然不信任权力行使人。   若欲权利信任权力 , 则权利必然要 能够对权力进 

2 ・ 6 

安庆师范学院学报 ( 社会科学版 )  

行有效制约 。立法创制与复决铺平了这条道路。  

立法创制权、 复决权并非要 回归古希腊城邦 国家  公 民全体大会式 的立法权 , 而只是欲 图对代议制 

立法 , 行政立法进行有效的制约。它们充当现代  国家立法程序中启动权 、 表决权的一部分 , 是立法  主体分权、 程序分权的表现。19 93年吉尔吉斯共  和国宪法第 6 4条规定 : 立法倡议权属最高苏维  “ 埃代表 、 吉尔吉斯共和 国总统 、 吉尔吉斯共和国政  府、 吉尔吉斯共和国最高法院、 吉尔吉斯共和国最  高仲裁法院和人民倡议者— — 万选 民。  - 3 ”

可: 每个人的立法夙愿皆得以表达, 且具有约束权  力 的效力。如此 , 每个人就像对待 自己做 出的决 

策一样对待颁行 的法律 , 民权利信任 国家权力  公 的社会 , 不仅可以形成 , 而且必然形成。  

参考文献 :  

[] 1 廉恩 , 尤建春.全民公决制度 的概念研究 [ ] 贵州社会  J.

科学 ,09 5 . 2O ( )  

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[] 3 王世杰 , 钱端升.比较宪 法[ .北京 : M] 中国政法大学 出 

版 社 。04  20 .

吉尔吉斯宪法该条规定 , 与我国《 宪法》 6  第 4 条 以及《 立法法》 1 条、 1 第 2 第 3条的规定非常相  似, 区别仅仅在于: 我国《 宪法》 6 第 4条 只规定 了   宪法修改提议权的主体是全国人民代表大会常务  委员会或者五分之一以上的全国人 民代表大会代 

表 ; 立法法》 1 《 第 2条、 1 条 只规定 了法律案  第 3 的提出主体是全 国人 民代表大会主席团、 全国人  民代表大会 常务委员会 、 国务院、 中央军事委员 

会 、 高 人 民法 院、 高人 民检 察 院 、 国人 民代  最 最 全

[] 4 周永坤.规范 权力——权力 的法理研究 [ .北京 : M] 法  律 出版社 ,0 6

12 20 : . 5 

[ ] 日] 5 [ 阿部照哉. 宪法 ( [   周宗宪 , . 下) M] 译 北京 : 中国 

政法大学 出版社 ,0 6  20 .

[ ]德 ] 6 [ 哈贝马斯.公共领域 的结构转 型 [ .曹卫东 , M] 等 

译 .上海 : 学林 出版社 ,99:1 2 19 3 —3 .  

[ 儿美 ] 萨托利. 7 乔. 民主新论 [ . M] 冯克利 , . 等译 上海 : 东 

方 出版社 ,97:4 . 19 11  

[] 8 胡玉鸿. 法学方法论导论 [ . M] 济南 : 山东人 民出版 社 ,  

2 02: 9   0 1 0.

[] 9 张千帆: “ 从 人民主权” 人权” 到“ —— 中国宪法学研究模  式 的变迁 [ ] 政法论坛 , 0 ( ) J. 2 52. 0   [O [ ] 1 ] 美 詹姆斯. . M 布坎 南. 法秩序 的经济学 与伦理 学  宪

[ .朱泱 , 洪 海 , 广 乾 , .北 京 : 务 印 书 馆 , M] 毕 李 译 商  

2 08: 8 —2 5  0 28 9.

表大会各专门委员会、 一个代表团、 或者三十名以   上代表的联合体。吉尔吉斯宪法第 6 4条除了规  定 了上述的对应 主体 , 还规定了公 民直接立法权 

的主体  万选民。   显而易见 , 民倡议者之立法倡议权的行使 , 人  

[1 [ ] 1 ] 奥 米塞斯. 的行为 [ / 人 M] /张宇燕 . 经济发展与制  度选 择——对 制度 的经济 分析.北京 : 中国人民大学 出  

版社 ,9 2 3 . 19 :4 

与其他立法倡议权 主体行 使权力 的效果是 同一  的。宪法赋予公 民直接立法权的 目的不是在于拒  绝立法机关的立法 , 而是在于制约立法机关 的恣  意立法 , 使立法机关 “ 不敢制定人 民所反对 的法  律” 。公 民直接立法权之有效制约权力机制的   

[2 [ ] 1 ] 法 孟德斯鸠. 论法 的精 神 ( 上册 ) M] 张雁深 ,   [ . 译.

北京 : 商务印书馆 ,9 5 14  19 :5 .

[ 3 葛先 园.主体 间型立 法 的概 念及 其意义 [ ] 1] J .法律 科 

学 ,0 1 4 . 21 ()  

存在 , 进而得以形成权利信任权力 的机制。又鉴 

于公 民直接立法权的主体是一国的全体公 民或其  部分 , 即使是全体公 民一部分的时候 , 民之间  公

[4 曹伯森. 1] 政治学 ( 十版 ) M] 第 [ .台湾 : 民书局 ,95  三 18 :

2 . 01 

责任 编校 : 贺长元 

的共识是流动的, 这样 , 全体公民在观念上就会认  T eSg i c n ea d D u l  r p ris fC t e SD rc  e i aieP w r h  inf a c  n   o beP o e

t     izn’  ietL gs t   o e   i eo i l v

GE Xi n y a     a —u n ( col f a Sohw U i rt,Szo 10 6 i gu Sho    w, oco   nv sy uh u25 0 ,J n s  oL ei a

S ho f ot sadLw,A qn ece   o ee n ig 4 13 nu ,hn ) col   li  n  a o P ic n igTahr Cl g ,A qn  6 3 ,A h iC ia  s l 2

Absr c : i zn’  ie t eilt ep we ,c n it go h nt t ea drfrn u ta t C te sdrc lgsai   o r o ssi  fteiiai n  eee d m,hsted a  tiue fp we n   i v n i v a h  u latb tso o ra d r

i t a      o pe f w r  i .Ct e ’  r teiai  a   a el a e et r rsnai   iai ,s  f h . di tecm lxo o e  dr t izn s i c  g ltnhstesm   g  fc    peettelg ltn o g n sh p n a h g i de l s o h el s ae v es o

ii p ie  i   epw rpoet;bt hte izn  ei o e    i c lg l i  rcs dpn so ahcie ’  ts mv dwt t  o e rpr    d hh y u  e rci s r  vl di adr te s t epoes e ed nec izn s w h te a n v n e   i av   t fe o 0 hie oia∞ hstep et o gt izn sdr te s t epw ri nt nyteo g a f m u l   e I dm f o .s  l a   wpr  fih.Cte ’ ic  g li  o e   o  l h  r n   r b t s t   e c c t h y r i e l av i s o   i lo i ao h

mo e fm fi .A   e eut f tn  es n ad f omav  e oo g , vr iznotish u  en s f e - dm  0 0r  出 s h  sio  t gt  ad rso nr t em t dl y eeyci  ban  et ef l g    l  t r   fi h t i   i h o te t r e i osf

sb c vyad a  e   e e s t   g l i , h hihl u t t  u d g foi hr t  gt t s m

t  o e uj t i     J h c t   g l u l s tn w i     p lo h b i i     c  w e   e h s r t   e w r e it n c l k h l i a r e a o c e i c s e f    e l n o s e e h r  u   h p   i K yw r sc i n s ic l iav o e; r e yo r t p p r     w r e  o d : t ’  r te s t e w r p pr    g ; m e y p e iz e d   g li p e e t fh i to o   f

我国国家性质决定了一切权力属于人民

①我国国家性质决定了一切权力属于人民,基层群众自治是人民当家作主的真实体现,是公民有序参与政治生活的重要形式。②村民选举村委会干部是村民自治的基础,是村民参与民主管理的主要途径。较高的参选率说明村民的民主意识和政治素养逐步提高。③坚持和完善基层群众自治制度,是社会主义民主最为广泛而深刻的实践,也是发展社会主义民主的基础性工作。 1、(1)①我国是人民民主专政的社会主义国家。积极促进农民工融入社区管理,体现了劳动者的主人翁地位。(2分)

②我国公民在法律面前一律平等。促进农民工融入社区管理,有利于农民工平等地享有权利和履行义务。(2分)

③民意是正确决策重要的信息资源。农民工共同经历决策过程,有利于提高决策的

科学性和民主性。(3分)

④实行基层群众自治,是人民当家作主的最有效途径。鼓励农民工积极参与社区自

治,有利于保障他们当家作主的权利,促进社会和谐。(3分)

3、公民角度:“微博问政”拓宽了公民参与民主决策和民主监督的渠道,有利于维护公民

的合法权益,提高了公民的政治参与意识、社会责任感和主人翁意识。政府角度:政府通过

“微博”虚心听取群众意见,自觉接受群众监督,有利于决策的科学化、民主化,有利于提

高政府依法行政水平,树立政府权威,真正做到权为民所用,利为民所谋

4、①可通过信访举报制度、人大代表联系群众制度、舆论监督制度等渠道加强对“三公”

经费使用的监督。(4分)

②公民在行使监督权时,为了国家和人民的利益,勇于使用宪法和法律规定的监督权;

(3分)

③必须采取合法方式,坚持实事求是的原则,不能干扰公务活动。(3分)

5、①不断提高公民意识和政治素养,积极参与政治生活。(2分)②通过社情民意反映制度

积极参与民主决策,向决策机关建言献策。(2分)③通过舆论监督、网上评议政府等渠道,

依法行使监督权。(2分)④通过合法渠道和方式正确行使权利,做到有序的参与政治生活。(2分)

6、答:(1)公民在网上建言献策是公民享有广泛的民主权利的体现,是由我国人民民主

专政的国家性质决定的,人民民主专政的本质是人民当家作主。所以“政府允许公民在网上

建言献策”的说法是不正确的。(3分)

(2)政府是人民意旨的执行者和人民利益的捍卫者,为了保障人民当家作主,协调人民内

部矛盾,政府要积极主动履行保障人民民主的职能,主动听取公民的意见和建议。(3分)

(3)公民在网上建言献策是公民积极参与民主决策和民主监督的表现,这是公民有序地参

与政治的途径之一。(1分)公民有序地参与政治的途径很多:遵循法律、规则、程序参与

民主选举、民主决策、民主管理、民主监督;(2分)依法行使政治权利,履行政治义务;

正确处理权利与义务的关系。(2分)

地方立法僭越中央专属立法权的实证分析——以某省征兵工作条例为例

的“ 审议” 审议 ” 。“ 属于法定的范畴 , 是人 大及其常  委会依法行使职权的一种形式 , 人大 网议 ” 而“ 则是 

童 

基 基 
新 中 国 的地 方立 法 制度 是伴 生 于改 革 开放 而 

为人大及其常委会依法行使职权服务的一种方式 
和途径。按 照宪法和法律的规定 , 人大及其常委会  是集体行使职权 , 因此 , 于“ 对 人大网议 ” 中嘉宾的 

正 式确 立 、 随经 济和社 会发 展而发 展 的 。我 们在  伴
认 识 其积 极作 用 的 同时 ,也 需 要 对地 方 立 法 中 出  

解答和咨询 , 应看做是个人对某些特定 问题的认识 
或看法。   ( ) 二 常常有网友脱离指定的话题 , 出司法个  提 案要人大出面解决或举报某些人和事 , 这是“ 人大  网议 ” 中必 须要 面对 的一个 问题 。 由于 “ 大 网议 ” 人   的特性 , 决定了它不是信访处理渠道和纪检手段 。   因此 对 该 类 问题 , 为嘉 宾 不 能 回避 , 作 同时 又要 耐 
一地指 明处 理上述 问题 的程序 和 途径 。 t l ,  
( )人 大 网议 ” 三 “ 不是 摆 设 , 只是 议 一 议 、 不 听 


现 的 问题 予 以关 注。在 建设 法治 国家进 程 中 , 地方  立 法主体 应 当做 到不 越 权 立法 ,这是 其维 护 国家 
法 制统一 的基本 义务 。  





新 中 国 的地 方 立法 实践 

立 法是 一种 由特定 国家机关依 法行使 的创  
制 、 改和 废 止 法 律 规 范 的 活 动 , 体地 说是 “ 修 具 指  通 过 具有 特 别法律 制 度赋 予的有 效地 公 布 法律 的 

听就了事 , 要真诚地对待网友的提 问。解决 的办 

权力和权威的人或机构的意志制定或修 改法律 的  
过 程”1 国家权 力的分配 与制衡 角度 看 , [。从 = 立法权  是 制约行 政 权 与 司法权 的一种 国 家权 力 。具 体 到 

法有 三 :( ) 1要完整地将 网议 内容记录下来 , 为  作 “ 期 回顾 ”让更 多 的网友 了解 这 次 网议 的 内容 和  往 , 形式 , 以便借鉴 ;2将网议对话记录整理成常委会  () 会议参阅件 , 供常委会组成人员审议有关议题时参  考, 以便将 民意依法转变成 国家意志 ;3 视情形 , ()   将“ 人大 网议 ” 中有关具体 问题整理后 , 一府两  转“ 院” 相关部 门参 阅 , 及 以便这些建议能得到重视或 
落到实 处 。   ( ) 四 充分利 用“ 人大 网议 ” 台资 源 , 平 扩展 使用 

立法权本身 ,不同的国家基于其政治理念和法制  传 统 的差 异 ,通 常也设 置 不 同的 立法 体 制并 进 行  相应的立法权 限配置。一般认为, 在立法
体 制中,  
我 国事 实上是存 在 中央立 法和地 方立 法划分 的。   新 中国建 立伊 始 , 国家考 虑 到 百废 待 兴 时期 
尊 重 和调 动地 方 积极 性 的重 要性 , 曾经 规 定地 方 

在 遵 守《 同纲领 》 中央政 策 、 共 和 法令 的前提 下 , 可  以从 实际 出发制定 暂行 法规 。 可是 ,9 4年 新 中国 15   第一 部 宪法基 本 上 垄断 了立法权 ,没 有 正式赋 予  地 方 立法 权 ,即使 全 国人 大常 委会 也 不 享有 国 家 
立法 权 ; 但是 对 于 民族 自治地 方 , 宪 法还 是 赋 予  该

功能 。一是 除 了一 月一 次 的“ 大 网议 ” , 可在  人 外 还

人 民代表大会会议 、 人大常委会会议期 间 , 结合会 
议 议 题 , 排 常委 会 组 成 人 员 、一 府 两 院 ” 安 “ 及部 门 

负责人、 人大代表参加网议 ; 二是增加视频功能 , 通  过召开视频会议 , 现场征求有关方面对议题 、 草案  等的意见 ; 三是在人大常委会组织调查 、 执法检查  活动时 , “ 大网议” 台管理 中设定程序 ,   在 人 后 定向 征集意见 , 一方 面可提高工作 时效 , 另一方面还可 

了民族 自治权 力机关制定 自治条例和单行条例的   立法权 , 其他地方国家权力机关则无此权力团 。基  于特 殊 的政 治 背 景 ,新 中国 l 7 宪 法 和 l7  95年 98 年宪法对民族 自治地方的立法权有所反复 ,即前  者予以取消而后者则予以恢复,但都没有赋 予普  通地 方权力机关任何地方立法权  。真正意义上  的地 方 立 法 制 度 应 当是 改革 开 放 后 才 开 始 的 。   l7 9 9年 ,五届全 国人 大对地 方 立法权 作 出 了创造 
性 的贡献 , 制定 的《 方各 级人 民代表 大会 和地  其 地

降低工作成本 , 减少基层的压力。   ( 】 技术 上完 善“ 大 网议” 件 , 免 恶意  五 在 人 软 避
攻击。“ 人大网议”是地方 国家权力机关 的一个窗  口, 不是一般 的网上论坛 、 聊天室 , 具有鲜明的政治  性、 法律性和权威性。因此 , 为保 障“ 人大网议” 有序  进行 , 人大网议” 使“ 真正成为广大市 民交流热点问  

方各级人 民政府组织法》 明确规定 了省级地方人 
大及 其 常委会 享 有地 方立 法权[, 新 中 国的地 方  4为 3 立法 工作奠定 了坚实 的法律 基础 。 l 8 宪法 在  92年 形 式 上 确认 了这 种 业 已存 在 三年 之 久 的 事 实 , 不  仅 规定 国 务 院拥 有 制 定 行 政 法 规 的行 政 立 法 权 ,  

题、 行使 民主权利、 参与管理地方 国家事务的便捷  渠道, 对于网友的提问, 应该加上审核程序 , 防止
别 
有用  的人“ t l , 灌水” 和恶意攻击 。 同时 , 还应改进“ 人  大网议” 程序 , 使之更加人性化 。  
( 者 单位 : 作 湖北省 宜 昌市人 大 常委会研 究室 )  

而且省级地方权力机关、民族 自治地 方权力机 关   也被 赋 予 了地 方 立 法权[。随 后通过 的《 方 组 织  5 3 地



3 《 大研 究} 06年第 9期 ( 2一 人 20 总第 1 7 ) 7期  

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法修 正案》 对地方立法权又作 出了突破性的规定: 即不仅赋予省   会市和较大市权力机 关拥有地 方立法权 ,而且还增加 了省级政  府 、 会 市政府 和较 大 的市政府 享有 规章 制定权旧。至此 , 中 国 省 新  
的地 方立 法终 于完成 了 自己的立 法主体 建 构任 务 , 即地 方立 法主 

地 立 僭以 中 征 兵属作 法 为 例   方 法 越 省 专 工立条 权 实 央 的 某 例
体包括省级和较大的市叨 权力机关、 民族 自 治地方人大、 省级政府 

和较大的市政府 , 并为《 立法法》 所正式确认唧  。 目前 , 国共有 3 我 1个省、 自治 区、 直辖市( 不含港澳 台)2  、7
个 省会 市 、 8个 较 大 的市 、 0个 自治 州 、 2 l 3 l 0个 自治县 拥有 地 方 

立法权。随着 改革开放后经济建设的加速和社会事务 的急剧增   加, 地方立法机关的立法实践及其社会贡献确属有 目共睹。截至   20 年, 国各地 方立法机关共制定地方性法规近 90 部( 中 05 全 00 其   般地方性法规 70 部 、 50 民族 自治条例和单行条例 60多部、 0 经 


济特 区法规近 30部叨 , 0 )而地 方政 府规 章 的数量还 要 巨大。在 构  建 社会 主 义市场 经济 法律体 系 中, 方 立法 的重要 性 由此可 见 一  地
斑 

二、 我国地 方立法 的权 限界分 
最近 2 年来的立法实践表 明,地方立法 已经成为我 国立法 6  

口 
汪 

体 系中的重要一极。在地方立法 日 益活跃的今天 , 认真检视其权  限边 界 绝非 无病 呻吟之举 。众 所周 知 , 在尊 重 中央立 法 与地 方 立 
法 之分 的现有 框 架下 ,地 方 立法 主体 应 当明 白 自己的职权 边界 ,   这样 才 可 能制定 出不 与上位 法抵触 的、 乎法 治要 求 的地 方 性法  合 规。 从世界 范 围看 , 是确 立 了地 方 立法制度 的 国家 , 凡 一般都 对地 

自   成 

方立法权限进行 了界定。 实行立法分权的联邦制国家一般在宪法  中直接 解 决这 个 问题 , 常 明确 授 予 中央 一定 的立 法 权 , 通 剩余 的  
立法权力保 留给地 方行使 , 故地 方拥有相 当广泛的立法权 , 如美
  国、德 国和俄罗斯等。我国对地方立法权限也进行 了界定 , 0  2 0 0 年制定 的《 立法法》 系统地规范 了 地方立法问题。 对地方立法权限   的具体规定 ,立法法》是采用禁止和列举相结合 的方式来进行  《
的。  

1 . 地方立法不得染指的立法事项 

《 立法法》 第八条 明确 了中央专属的立法权限, 首先是详细列   举下列事项只能制定法律 : 国家主权的事项、 各级人 民代表大会、  
人 民政府、 民法院和人 民检察 院的产生、 人 组织和职权与 民族 区  
域 自治制度 、 别行 政 区制度 、 层 群众 自治制度 、 罪和 刑罚 、 特 基 犯  

对公 民政治权利的剥夺、 限制人身 自由的强制措施和处罚、   对非 国有财产的征收、 民事基本制度、 基本经济制度 、 诉讼和仲裁制度  以及财政 、 收、 税 海关、 金融和外贸的基本制度 ; 然后又对其他需  要保 留的事项作 了概括性的兜底规定 , 必须 由全 国人民代表  即“ 大会及其常务委员会制定法律的其他事项” 。这样就既将 当前需  要进行法律保 留的具体立法事项予以明确, 又为社会变迁所可能   出现的需要法律保 留事项预留了制度空间。显而易见, 上述立法 
《 人大研 究)o6 第 9 ( 2o 年 期 总第 17 )一3   7期 3一

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事项 属于 中央立 法 的专 属权 限 , 同时也 就是地 方 立  法的禁 区。  

四川省政府制定 了 《 四川省征兵工作实施 办法》 等  等, 这些明显涉及外交、 国防、 军事等 中央专有立法   权领域的事项 , 地方权力机关和地方政府都有涉及。  

2属于地方立法权 限的立法事项  .

《 立法法》对地 方立法权 限也进行 了必要的规  黑龙江省人大常委会制定 了的 《 黑龙江省预防职务  定, 分别对地方权力机关的一般地方性立法、 民族 自 犯罪工作条例》 江西省人大常委会制定 的《   , 江西省  治地方 立法和地 方政 府立 法等作 出 了规 定 ( 自治条  司法鉴定条例》广东省人大常委会制定的《 , 广东省 
例和单行条例的情况较为特殊, 本文不作讨论)《 。立  公 司破产条例》 安徽省人大常委会制定的《 , 安徽省  法法》 第六十三条规定, 在不与上位法相抵触的前提  人 口与计划生育条例》 湖北省人民代表大会制定的 ,   下, 、 省 自治 区、 直辖 市 的 人 民代 表 大会 及其 常 务 委  《 湖北省各级人民代表大会常务委员会监督条例》 等  员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,可以   等, 涉足 了法律保 留的犯罪、 诉讼制度 、 民事基本制   制定地
方性法规;较大的市的人民代表大会及其常   度、 民基本权利等事项。客观地说, 公 它们大部分在  务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以制   形 式上是 为执行上 位 法而制 定 的 ,但其 中有 许 多 已  
定地 方性 法规 , 省 、 报 自治 区的人 民代表 大会 常务 委  经结合本地方实际作 了创设性规定 ,这就不是简单   员会 批准 后施行 。 第六十 四条规 定地 方性 法规 可 以  

的执行性立法f题 了。 , - 1 而且 , 立法法》 在《 实施后这些  

就下列事项作 出规定 : 为执行法律 、 ( 一) 行政法规的   地方性法规仍然有效,事实上就说 明了我国并没有   规定 ,需要根据本行政区域 的实际情况作具体规定  解决好中央和地方立法权冲突 f题。地方立法僭越  - " 1 7 - 1 的事项 ; ( 属于地方性事务需要制定地方性法规  中央专有 立法权 的f题 , 目前 已经 引起 了理 论界 和  二) 的事项;三)无上位法规定但有制定地方性法规必  实 务界 的相 当关注 了。 (   要、 且不属于国家立法保 留的地方事务[。 1 第七十三 0 ]   条对地方政府的立法事项也进行了规定 :一是为执  行 法律 、 政 法规 、 方 性法规 的规定 需要制定 规章  行 地 的事项; 二是属于本行政 区域的具体行政管理事项。  

四 、 为例 证 的 个案 分析  作
为便于说 明问题,下文将择取某省人大常委会  20 04年 4 1日公布 的《   月 XX省征兵工作条例》具  , 体探究地方立法权对中央立法权的僭越问题。   《   省征兵工作条例》虽然涉及国防问题, XX 但  由于其主要是依据《 兵役法》 和国务院、 中央军委《 征 

三 、地 方立法存在僭越 中央专有立  法权 现 象 

按照哲学上的理解 ,存在权限界分就意味着可   兵工作条例》 来制定 的, 当说还是执行性地方性法 应   能存在越权。 从理论上说, 这种越权可以表现为中央  规。按照法律效力层级冲突的一般理论 , XX省征  《  对地方的越权,也可 以是地方对 中央专有权限的僭  兵工作条例》必须要以其上位法为依据来规定本省   越 ,还可以是相同行政级别的地方权力机关和行政  的具体执行情况 ; 同时, 因为该条例事关国防事务这  机关之 r的横向越权。 - , i 限于篇幅和本文主 旨, 下文将  专属于中央立法权 问题 ,所 以就更不能越 雷池半   主要讨论地方立法僭越中央专有立法权问题。如上  步。但实际情况却远非如此。限于篇幅,本文仅就  所述 ,虽然 我 国对 地 方立 法权 限 f题专 门作 出了规 
《   - , 1 XX省征兵工作条例》 中的主要越权 问题进行探  定, 但无论是现行《 宪法》 还是《 , 立法法》 地方组 和《   讨。 根据我们分析, 越权 问题至少表现在如下几个方 


织法》都没有很好地解决地方立法权限问题。上述  面 : ,   那些相 当详细的列举式规定也没有阻挡住地方立法  第一 , 越权增删法律责任。 本来《 兵役法》 对违反 
实践的僭越 ,而且最高国家立法机关对此亦从未正  该法的法律责任 已经作 了五条规定, 国务院等《 征兵  式质疑, 更遑论动用立法监督权来予以纠正了。 比如  工作条例》 对此亦并无任何细化规定 , XX省征  但《   福建省人大常委会先后制定了 《 福建省台湾船舶停  兵工作条例》 不仅对此规定 了六条 , 而且在 内容上多  

泊点管理 办法》 福建省 台湾同胞企 业登记管理 办 《   有“ 新” 比如 , 应 征公 民拒 绝、 创 。 对 逃避 征集 等违 法  法》 9 涉台地方性法规[] 等 部 1, 1 青海省人大常委会制   行为的处罚,X X省征兵工作条例》第三十一条就 《    定 了《 青海省民兵后备役工作条例》 青海省西宁市 ,   明显超越 了《 兵役 法》 第六十一条 的规定 , 前者将后   政府制定 了 《 西宁市人 民防空警报设施管理办法》 , 者 明确规定 的 “   由县 级人 民政府 强制其 履行 兵役 义  贵州省人大常委会制定 了 《 贵州省征兵工作条例》 , 务”   完全 删 除 , 只是 细 化 了应 当如何 罚 款 , 但这 显 然 


3 4一{ 大研 究) 0 6 第 9期 ( = 人 20 年 总第 17期) 7  

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属于擅 自免除了应征公 民必须履行 的兵役义务。我  再是普通公 民,而是需要由国防机构掌握的即将投  们认为, 不仅地方无权对此进行创设性规定 , 更重要  入现役 的武装力量,该省将其去向交给基层单位或   的是, 中央立法 已经对此作 出了明确规定——“   者组织来掌握, 强制 从理论上看是僭越 了国防权力 ; 而在  其履行兵役义务” 地方立法却予以删除, , 无论如何  实践 中, 包括村委会、 乡镇企业等在 内基层单位 的松  也是严重僭越 了国防权力。此外, ××省征兵工作  散管理 ,也是无 法胜任 对应征 公 民去 向的及 时把握  《 条例》 兵役法》 将《 明确规定 的“ 两年 内不得被 录取为   的。  
国家公 务 员 、 国有 企 业 职工” 改成 两年 内“ 修 国家机  关、 社会 团体 、 业事 业单位 不得对其 录用 ” 另外还  企 ,
注释 :  
[ ]牛 津法律 大辞典》 光明 日报 出版社 1
8 1《 , 9 8年版 , 第 
5 7页 。 4  

自 行增加了 “ 工商行政管理部 门不得为其办理工商  营业执 照” , 中问题 同样不容 忽视 : 等 其 该省的规定 
将 上 位 法规定 的“ 国家 公 务 员、 国有 企 业职 工 ” 改成 

[] 2 参见《 中华人 民共 和国宪 法> 1 5 - 9 2 ) ( 94 0- 0 第二 十 
二条 、 第六十条 、 第七十条。次 日通过 的《 中华人 民共和国地 

“ 国家机关、 社会团体、 企业事业单位” 禁止录用 范 ,   予地方权力机 关享有立法权 。   围扩大到 了 包括社会 团 、 体 事业单位、 集体企业甚至  [] 3 参见《 中华人 民共和 国宪法》 1 7 — 1 7 第二十  ( 9 5 0 —1 ) 私营企业在 内的几乎所有单位,并且还增加 了不得  三条 、 第二十 四条 , 中华人民共和 国宪法》 1 7 - 3 0 ) 《 ( 98 0- 5 第 

方各级人 民代表大会和地方各级人民委员会组织法> 亦未 赋 

开办工商企业的处罚。按照《 行政处罚法》 第十一条  三十六条、 第三十九条 。   规定 ,法律 、行 政 法规对违 法行 为 已经 作 出行政 处  “ [] 见《 4参 中华人 民共 和国地方各 级人 民代表大会和 地 
(99 0- 1 罚规定 , 方性 法规 需要作 出具体 规定 的, 地 必须在 法  方各 级人民政府组织法> 1 7- 7 0 )第 六条 、第二十七 
  律 、 政 法规规定 的给 予行 政处 罚 的行 为 、 类和 幅  条 。 行 种

[] 见《 5参 中华人 民共和 国宪法> 1 8 - 2 0 ) ( 9 2 1 - 4 第八 十  度的范围内规定” 既然《 , 兵役法》 对此类违法行为 已   九条 、 第一百条 、 第一百一十六条 。   经设定 了具体 的行 政处 罚 , 方就不 得突破 , 地 否则 必 

属越权无疑。类似 问题在《 ××省征兵工作条例》   的 大会 和 地 方各 级 人 民政 府 组 织 法 > 的若 干规 定 的决 议》   其他 法律 责任 条款 中也 有所体 现。  
( 92 1 — O 第五条 、 18— 2 1 ) 第八条 。  

[] 6参见《 于修 改( 关 中华人民共和 国地 方各级人 民代表 

第二 , 扩大了调整对象。 ××省征兵工作条例》 《  

[] 7按照《 立法法》 第六十 三条之规定 , 较大的市是指省、  

第三条规定,本省行政 区域 内的国家机关、社会 团 “   自治 区的人民政府所在地 的市 。 济特 区所在地的市和经 国 经   体、 企业事业单位和组织, 户籍在本省的公 民以及接  务院批准的较大的市。不得不指 出的是 ,较大 的市” “ 不仅不  兵 部 队人 员 , 均须 遵 守本条 例 ” 而接 兵部
队人 员属  是规范的法律 用语 , , 而且作为法律 术语 , 前后 两次 出现 的“ 较 
指 很 于国家现役军人 , 其应 当遵循的是《 兵役法》 中央  大 的 市 ” 称 不 一 , 容 易 引 起 理 解 上 的 混 乱 。 本 人 主 张 用  和 “ 特别 市” 取代之 , 这样 既较 规范 , 又可 以从名称 上直接体现  军 委 的有关规 定 ,地 方权力机 关何 来权 力调 整他们 

还 直辖 的行为?况且《 ××省征兵工作条例》 规定 的法律责  其基于 法律 授权而获致 的特权 。 能 与特别行政 区、 市 


任 中主要是地方政府进行的罚款和行政处分 ,地方  政府又如何追究其可能的违法行为? 按照《 军事法规  军事规章条例》 第七条规定 , 中国人民解放军的奖惩  

起明确 区别 于普通的市。  

[] 8 参见《 中华人 民共和 国立法 法> 20 - 3  ) 四 (0 0 0-1 第   5 章“ 方性 法规、 地 自治条例和 单行条例 、 章”  规 。 [] 见 中华人 民共和 国国务院新 闻办公室 : 中国的 民 9参 《  

制度“ 除法律规定外, 由军事法规规定”根本排除了 ,   主政治建设 白皮书> 20 年 1 。0 5 O月。   地方染指的可能性。地方性法规试 图调整现役军人  [O 1 ]现在一般都将此称 为试验性地方立法事项。我 以  
所谓 一般是 中央 立法机 关在有 此  的任何努力 , 了能够带来越权的批评之外, 除 不可能   为 , 实验性地方立 法事项 , 立法动议后授权地方立法机关所进 行的立法试 验, 立法法> <   产 生立 法者 所预 期 的法律效 果。   < 第  第三。 涉嫌改变兵役管理制度。国务院、 中央军  第六十五条 的规定应 当是此 ;可作为 印证的是, 立法法>

委《 征兵工作条例》 第十四条规定 ,预定征集 的应征  “ 公 民离开常住户 口 所在县 、 1个月 以上的 , 当 市 应  
向所在基层人 民武装部报告去 向和联系办法,并按 

九条 的规定就是试验性立法。如果我们仔细推敲 ,立法法> <  
第六十 四条 第二款所规定 的事 务范 围是广 于试验性地 方立 
法 事项 的。  

[1 参见郑光 生、 1] 薛郑谭 :迈 向政 治文 明—— 福建 省 <  

照兵役机关的通知及时返 回应征” 而《 , ××省征 兵   人大设立常 委会 二十五周年 回 眸> 载< , 福建通讯) 0 4年 第  20 工作条例》 第十九条则将“ 基层人民武装部” 修改成   9期 。   ( 作者 系南 京工 业大学 法学 院教师 、 武汉 大 学宪  “ 当向所在基层单位或者组织报告去 向和联 系办 应   法” 。显然 ,预定征集的应征公 民” “ 在法律
上 已经不   法学博 士生 )  
《 大研 究) o6年第 9期 ( = 人 20 总第 17期)一3   7 5—


第四章立法权

第四章 立法权

立法权是国家权力体系中的重要组成部分,作为抽象的国家权力概念,国家立法权是统一的,属于国家立法机关。不同立法权主体行使的立法权范围与内容不同,既存在权力机关(议会)与行政机关立法权限的划分,也存在有中央与地方立法权限的划分,各种不同立法主体立法权限的划分构成了一个国家的立法体制。同时,立法权在行使过程中也有不同的表现方式,除立法起草权、立法审议权、立法表决权以及立法公布权等以外,还有授权立法权、立法变通权等,以上这些内容构成了一个国家的立法权制度。

第一节 立法权概述

一、西方立法权理论的历史发展

在西方,研究和论述过立法权的思想家、法学家,阐述过立法权问题的法学和政治学著述,不胜枚举。这里选取几个代表人物的立法权思想作简要考察。

1.亚里士多德 现代一些学者认为:“立法权的观念源自分权思想。”①那么,较早提出具有萌芽性质的立法权思想的是亚里士多德。亚里士多德通过对古希腊各种城邦国家政体的研究,指出,一切政体都具有三个要素,即议事机能、行政机能和审判机能②。亚里士多德关于政体机能“三要素”的思想,虽然与后来洛克等人所说的立法权、行政权及司法权分立思想并不等同,但却是后者重要的思想渊源。

2.洛克 洛克系统地提出并阐释了分权理论。他把国家的权力分为立法权、执行权和对外权。“立法权指享有权利指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力,也

③就是制定法的权力。”只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。执行权是

指负责执行被制定和继续有效的法律。对外权是指“包括战争与和平、联合与联盟以及同国

④外的一切人士和社会进行一切事务的权力。”对外权实际上也是执行权,所以洛克的三权实

质上是两权。另外,洛克并没有提出三权制衡的问题。但洛克认为立法权是最高权力。为什么呢?洛克认为,“因为它有权为社会的一切、部分和每个成员制定法律,制定他们的行为规则”,而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他之上”。同时,立法权也是其他一切权力的渊源,“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属于

⑤它的。”但立法权最高并不意味着不可限制,洛克认为只有在以下四种情况才可以限制立法权:对人民的生命和财产不可专断;最高权力机关不能独揽立法权;最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分;最高权力不能把立法权转让他人。

3.孟德斯鸠 继承了洛克的三权思想,并进一步提出了三权制衡的观点。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》一书中写道:“每一个国家有三种权力:(一)立法权力;(二)有关

⑥国际法事项的行政权力;(三)有关民政法规事项的权力。”第一种权力,是制定、修正或

废止临时的或永久的法律的权力;第二种是媾和或宣战、派遣或接受使节、维护公共安全、防御侵略的权力,简称国家的行政权力;第三种权力是惩罚犯罪或裁决私人讼争的权力,称为司法权力。孟德斯鸠不承认立法权高于行政权与司法权,因为立法权、行政权和司法权必须分别由三个不同的机关行使,它们之间要互相牵制,以保持权力的平衡,所以立法权就不能高踞于行政权和司法权之上。孟德斯鸠主张在民主政体中,立法权应归于人民,因为“在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自由,所以立法①

② 吴大英、任允正、李林:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第261页。 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第214-215页。

③ [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第89页。

④ [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第90页。

⑤ [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第91页。

⑥ [法]孟德斯鸠: 《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1961年版,第155页。

权应该由人民集体享有”①。人民行使立法权的机构是议会。

4.凯尔森 纯粹实证主义法学派的代表人物、奥地利法学家凯尔森不赞成把国家权力分为立法、行政与司法三种权力,他认为,通常的三分论,实际是以一种两分论为其基础。立法权是与行政、司法两权对立的②。“国家的基本职权,不是三种,而只有两种:法律的创立与适用(执行),而这两种职权不是平等的,有高低不等的关系。”③在凯尔森看来,所谓立法的权力或立法,并不包括创立法律的全部权能,它只是这种权能的一个特殊方面,即一般规范的创立。一般规范是指制定法,它有别于非立法机关如国家元首可能创立的规范。一个社会的法律秩序体系不是由一些互相平等的规范所构成的,而是由不同位阶的规范所构成的法律规范等级制度。凡决定另一个规范的创立方式者为“高级规范”;依照该创立方式而创立者,则为“低级规范”,依此上溯,最后达到一个最高级的规范即“基本规范”,“它是

④整个法律秩序里的最高的效力原因;它提供整个法律秩序的统一性。”凯尔逊所讲的规范等

级,亦就是立法权的等级,不可逾越。

二、立法权的概念与分类

(一)立法权的界定

“立法权是为主权者所拥有的,由特定的国家政权机关所行使的,在国家权力中占据特殊地位的,旨在制定、认可和变动规范性文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”⑤

从这个概念可以看出:

第一、立法权是国家权力体系中重要的一种权力,是具有相对独立性的权力。自洛克提出“三权”的雏形后,近代资产阶级学者进一步将国家权力体系作了更为完整的设计,从当代世界各国的实际情况来看,国家权力体系由立法权、行政权与司法权的设想基本上得以遵循。尽管孙中山提出过“五权宪法”,将国家权力扩充为五权,增加了考试权与监察权,但这是社会发展的局部现象,不具有共同性。另外,立法权又是具有相对独立性的权力,尽管一些国家在权力不同性质权力的划分与行使当中存在着模糊现象,但是立法权还是具有相对独立性。它是相对于行政权、司法权而独立存在的一种权力。在一些国家三种权力有时并不平衡,如有国家在一定时期将行政权设置为最高,如戴高乐总统执政的时期法兰西第三共和国;有国家在一定时期将立法权设置为最高,如以中国为代表的许多社会主义国家。世界上将三种权力合理配置并相对均衡是美国,三种权力既互相分立,又互相制约。

第二、立法权是一种综合性的权力体系。立法是特定国家机关制定、认可、修改和废止规范性法文件的活动,则立法权包括制定权、认可权、修改权和废止权。对立法权作更深层次的理解,我们还可以将立法权剖析为是由立法提案权、立法起草权、立法审议权、立法表决权以及立法公布权等组成的权力体系。

第三、立法权具有法律性。一个国家在一定的时期,立法权的主体范围总是有限的、特定的,这种特定性决定于这个国家的性质与具体国情。立法权具有法律性就是意味着立法权的行使主体是由法律明确规定了的,不仅如此,对立法权行使的范围也做出法律规定。在我国,除了《宪法》、《立法法》等法律法规明确规定享有立法权的主体外,还明确了各个不同立法主体行使权力的合理范围与界限。

(二)立法权的分类

立法权可以根据不同的标准作出不同的分类,主要分类有以下方面:

1.中央立法权与地方立法权。这是以立法权力的大小与高低来分类的。前者如全国人大有制定与修改宪法和基本法律的权力;全国人大常务委员会有解释宪法、制定法律和部分修改基本法律的权力;国务院有制定与修改行政法规的权力;国务院各部、委、局以及直属机构有制定和修改部门规章的权力。后者如,省级人民代表大会及其常务委员会以及较大的市人大及其常务委员会有制定地方性法规的权力;省级人民政府以及较大的市人民政府有制定地方政府规章的权力;民族自治地方(自治区、自治州、自治县)的人民代表大会有制定自治条例与单行条例的权力等等。 ①

② [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1961年版,第158页。 [美]凯尔森:《法律与国家》,雷崧松译,台湾正中书局1974年版,第314页。

③ [美]凯尔森:《法律与国家》,雷崧松译,台湾正中书局1974年版,第323页。

④ [美]汉斯·凯尔逊:《法律与国家》,转引自:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第657页。

⑤ 参见周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版,第324页。

2.权力机关的立法权与行政机关的立法权。这是从行使立法权的主体的性质与特点来分类的。在我国现行立法体制下,基本上只有两种类型的立法主体存在,一是权力机关,一是行政机关。由此,我国立法也分为权力机关的立法和行政机关的立法两种类型。二者的主要区别在于:行使立法权是权力机关一项基本职权与职责;行政机关制定行政法规与规章是行政机关的一项重要的职权与职责。行政机关是权力机关的执行机关,执行法律是行政机关的基本职权与职责。另外,同级行政机关是由同级权力选举产生的,对它负责、受它监督,因此行政机关的立法权是从属于权力机关的立法权。还有一点就是,权力机关制定法律要遵守严格的程序,实行多数决原则;对于行政机关来说,由于实行的是行政首长负责制,在立法上与权力机关相比有一些差异。

3.职权立法权与授权立法权。这是从立法权的来源与依据来分类的。职权立法权是指立法主体的立法权力来源于宪法、立法法和其他基本法律(如国务院组织法、地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法)的具体规定,其根据是行使其相应的职权与职责的需要。授权立法权是指立法主体的立法权力源自于特定机关的授权或者特定法律的授权。其根据是基于某种特别需要。授权立法在我国现阶段有两种情况:一种是特别授权,如全国人大或常务委员会对经济特区制定经济法规的特别授权;一种是法条授权,即某一法律中某一条款规定有关国家机构可以制定变通规定或实施细则。

4.明示立法权与默示立法权。这是从立法权力规定的表现形式上来分类的。明示立法权是指宪法、立法法和其他法律明确规定各种立法主体的立法权力,它包括明确规定可以或应当行使哪些立法权力或限制行使哪些立法权力。明示可以或应当行使哪些立法权力有两种方式:一是宪法、立法法或其他法律直接规定或列举,如宪法第62条规定全国人大“有权制定或修改刑事、民事、国家机构的其他的基本法律。”《立法法》第8条规定了全国人大及其常务委员会专属立法权的10类事项;一是宪法、立法法或其他法律规定某些事项可以依法制定,如我国宪法第59条规定:“全国人民代表大会名额和代表产生办法由法律规定。”明确限制行使哪些立法权也有两种方式:一是禁止行使某些立法权,如我国宪法、立法法都规定,制定地方性法规,不得同宪法、法律、行政法规抵触;一是要求行使某些立法权时应当符合一定的条件,如《立法法》第10条规定,授权立法应当严格按照授权目的和范围行使该项权力,被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。

默示立法权是指可以从宪法、立法法和其他法律的条文中推导出来的,或在宪法、立法法以及法律的条文精神中包含有的立法权。其具体方式有:一是以弹性的方法笼统地规定立法主体有某些未明示的立法权,如宪法第62条第15项规定全国人大有权行使“应当由最高权力机关行使的其他职权”,《立法法》第9条第10项规定“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”,这种规定就包含着全国人大及其常务委员会可以行使除已列举以外的其他职权。二是从宪法、法律规定有关立法主体享有的职权中,可以推导出对某些事项的立法权。比如宪法第89条规定的18项国务院行政管理职权的事项,就说明了国务院可以在其行使行政管理过程中可以采取制定行政法规的方式。

三、立法权的归属与行使

近代启蒙资产阶级学者如洛克、孟德斯鸠、卢梭等都认为立法权是属于人民的,但也都认为立法权的行使并不是由人民亲自完成,如洛克认为属于人民的立法权必须设定立法机关代为行使,立法机关必须秉承人民的意愿行使立法权,否则人民有权变更立法机关直至起来

①革命。卢梭认为立法权并不能由人民议员去行使,“人民的议员并不是、也不可能是人民的

②代表,他们只不过是人民的仆役罢了。”但若起草法律,则需要求助于具有天才的、智慧的

外邦人,因为他“与我们人性没有任何关系,但又能认识人性的深处;它自身的幸福虽与我们无关,然而它又很愿意关怀我们的幸福;最后,在时世的推移里,它照顾到长远的光荣,能在这个世纪里工作,而在下个世纪里享受。”③。这种神明的立法者在国内是找不到的,因为本民族的人会不可避免地产生偏见和不公正。

我国宪法第2条就规定了:中华人民共和国的一切权力属于人民。但人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。立法权是国家的权力,毫无疑问属于①

② [英]洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1986年版,第90页。 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第125页。

③ [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第53页。

人民。在谈到如何行使立法权时,有两个问题要注意:一是既然人民委托代议机关行使立法权,那么怎样理解除各级人民代表大会行使立法权力以外其他享有立法权的主体,如行政立法职权的主体?二是宪法、法律规定了不同国家机关、组织及团体在立法过程中的作用,这就涉及到了立法权力行使的内容即权能问题?

第一个问题关键是理解其他立法主体享有立法权力的附属性。我国除了全国人大及各级地方人大根据宪法、法律的规定享有立法权外,还有一些行政机关也根据宪法、法律的规定享有立法权,如国务院、国务院各部委、省一级的人民政府以及较大市的人民政府。行政机关享有的立法权是附属立法权,原因在于:(1)行政机关的立法权是以权力机关的立法权为基本依据,不得与权力机关的立法相抵触。比如,法律、法规规定:国务院的行政法规规定事项的范围之一就是“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”;“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”;地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。”正如有学者认为的:行政机关行使的立法权力与“人民代表大会的立法职权不是同一层次的权力。相对于人民代表大

①会的立法职权而言,它是一种授权。” (2)行政机关根据宪法、法律规定享有的立法权是

其行政管理职能实现的需要,目的是为了行使行政管理职能,行政立法职能只是一种手段。《立法法》对行政机关的立法权限的规定可以看出,除了执行上位法而行使的行政立法职权外,行政机关的行政立法职权的第二层次的范围则限于为行政管理职能的需要,如国务院行政法规可以规定:“宪法第89 条规定的国务院行政管理职权的事项”;地方政府规章可以规定:“属于本行政区域的具体行政管理事项”。正如有学者提出的:“承认行政机关的行政管理职权,就应该承认由宪法、组织法确定的行政立法职权。”②

第二个问题关键是理解立法权是否是整体权力?从立法行为所包括的制定、认可、修改和废止等活动内容来看,立法权则由制定权、认可权、修改权以及废止权构成。其中,制定权是立法权的主要部分,它是修改权和废止权的前提和基础。按照立法程序,制定权又可分解为:立法提案权、立法起草权、立法审议权、立法表决权以及立法公布权等。一个完整的立法权应该是由上述内容构成的,或者说具有上述几项立法权能。只行使上述某个权能的主体并不意味着行使立法权。比如说我国《立法法》第12条规定的享有的向全国人大提出立法议案的主体,即立法提案权的主体有九个,分别是:全国人民代表大会主席团、全国人大常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、一个代表团或者三十名以上的联名代表。这九个主体并不是构成享有立法权的主体。同样,在一些场合,单纯从事立法起草的也不构成立法权。从我国立法实践来看,立法提案权和立法起草权、立法公布权是可转移权力,它们可以由立法主体以外的其他主体来完成。一般来讲,立法审议权、立法表决权等则由立法主体自己完成。因此,我们所理解的立法权应强调的是整体性,只行使立法权的局部权能不构成立法权。

第二节 议会立法权与行政立法权

根据享有立法权主体的类型与性质分类,立法权可以分为议会立法权(权力机关立法权)与行政立法权(行政机关立法权)。在现代世界各个国家,除议会掌握国家重要的或主要的立法权以外,某些国家行政机关也获得一部分授权立法权或法定立法权,但立法权的性质与内容有很大差异。

一、议会立法权

议会,也称“国会”,是国家代议机构的总称,是国家政权的组织形式,也是资产阶级民主制的核心和主要标志,是实行三权分立原则国家的最高立法机关。

现代议会的前身是封建贵族会议或封建等级代表会议,如英国13世纪出现的由贵族、僧侣、骑士、城市市民组成的封建贵族会议;法国14世纪初设立的一种名为Diete的会议;日本19世纪后半期明治时代建立的帝国议会等,这些议会大都属于封建统治者的咨询机构,①

② 参见马怀德主编:《中国立法体制、程序与监督》,中国法制出版社1999年版,第15页。 参见马怀德主编:《中国立法体制、程序与监督》,中国法制出版社1999年版,第15页。

但形式上也具有现代议会的雏形。17世纪以后英国正式确立议会制度,被称为“议会之母”;美国国会起源于1781年的《邦联条例》,1787年美国宪法规定,国会行使最高立法权;法国1791年宪法设立议会为最高立法机关。

世界各国议会主要有两种形式:一院制和两院制。一院制议会是个完整的代议机构,议员通常按人口比例普选产生。实行一院制议会的国家有瑞典、葡萄牙、新西兰、希腊、芬兰、埃及等国。两院制议会则是指议会由两个部分构成,一部分通称上议院、参议院、联邦院或贵族院等;另一部分称下议院、众议院等。上议院议员有的国家由选举产生,有的国家由任命产生,有的国家由选举加任命、选派或指定,有少数是世袭的,下议院或众议院的议员多为选举产生。

世界各国议会的职权各自由其宪法规定,但议会最重要的、最基本的权力则是国家的立法权。宪法对议会的立法权限和立法程序有较为具体的规定。如《美利坚合众国宪法》第一条第一项就规定:本宪法所授予的各项立法权,均属于由参议院和众议院组成的合众国国会;《日本国宪法》第41条也规定:国家的一切权力属于国民,国会是最高国家权力机关,是国家的惟一立法机关。国会的立法范围和立法事项都不应受任何限制,法案除宪法有特别规定外,经两议院通过后即成为法律。

在实行三权分立的国家,尽管议会的立法权是最重要的、最基本的权力,但还是受到行政机关或司法机关的制约。被西方学者称之为中国“国会”的全国人民代表大会是我国最高

①权力机关,它不同于实行三权分立体制的资本主义国家的“议会”。在我国,最高权力属

于全国人民代表大会,在这种体制下,行政机关、司法机关等国家机关都由人大选出,都要对人大负责,接受人大的监督与制约。反过来,全国人民代表大会却不受行政机关、司法机关的制约,它只对人民负责。

二、行政立法权

在我国,学术界关于“行政立法权”有两种基本的理解:一种观点认为它是“行政机关

②③的立法权力”,另外一种观点则认为它是“关于行政方面法律法规的立法权力”。在这里,

我们认为行政立法权是特定行政机关享有的立法权力。

几乎在所有的资本主义国家,除议会拥有最重要的、最基本的立法权力以外,一部分行政机关也享有一定的立法权。美国1946年的《联邦行政程序法》确认了美国行政机关行政规章的立法权。该法规定:“制定规章系指机关制定、修改或废除规章的活动。”而机关系指“美国政府各机关,而不论其是否隶属于另一机关,也不论其是否受另一机关的监督。”法国1958年宪法也规定了总统、总理、部长、省长、市长以及其他行政机关可以制定四种不同内容的条例即执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。日本的《宪法》、《行政组织法》、《公务员法》等也规定了内阁、内阁总理大臣、各省大臣、外局首长等行政机关可以行使立法权。

我国通过《宪法》、《立法法》等法律也赋予部分行政机关一定的立法权力:国务院享有行政法规的立法权;国务院各部、委、局、直属机构等享有部门规章的立法权;省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府享有地方政府规章的立法权。

三、议会立法权与行政立法权的关系

虽然各国都规定议会立法权是国家最重要的、最基本的立法权,但对行政立法权性质或来源的规定则有一些区别,主要有以下几种类型:

(一)行政立法权来自于议会立法权的授权。这种模式以英美国家为代表。英国宪法确立的基本原则是“议会至上”。所谓“议会至上”主要包括两方面的含义:一是议会是唯一①

② 参见郭道晖总主编:《当代中国立法》(下),中国民主法制出版社1998年版,第891-894页。 在应松年主编的《比较行政程序法》中,对“行政立法”作出了这样界定:“是指特定的行政机关,依法律授权,针对不特定的人和不特定的事件,制定具有普遍约束力的行为规则的行为„„”根据如此逻辑推理,行政立法权便是特定的行政机关的立法权力。参看应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第225页。

③ 周旺生教授在比较行政法规立法权与行政立法权的关系时说,“行政法规立法权同行政立法权是两个不同的概念,后者不仅是有权的行政机关可以行使的权力,也是国家立法机关和地方立法机关可以行使的权力。国家立法机关和地方立法机关针对行政事项进行立法的权力,也是行政立法权,行政法规立法权只是行政立法权的一个部分。”参见郭道晖、周旺生、王晨光主编:《立法――原则·制度·技术》,北京大学出版社1994年版,第132页。

制定法律的机关,实行立法垄断。任何其他机关都不能制定和修改法律,议会通过的法律,政府必须执行。二是议会在国家机构中享有最高地位,它对政府的一切活动实行监督,政府必须向议会负责,如政府不能取得议会多数的信任和支持,则必须辞职。但在必要的情况下,议会可以将立法权授予行政机关,因此,除了较为个别的情形外,英国行政机关若要享有立法权,均须议会立法的授权。“所谓个别情形指英国宪法传统上的某一领域是属于英王特权立法的部分,无须法律授权。如其文官管理法规基本上是以英王特权立法的形式发布实施的。”①但这种情形非常少见,一般地,行政机关的立法必须就议会的明确授权。

美利坚合众国宪法第一条第一项就规定:本宪法所授予的各项立法权,均属于由参议院和众议院组成的合众国国会。美国多数学者认为,行政机关是依法律成立的机关,它与设立它的法律之间如同公司和它的章程之间的关系一样,并不具有制定法律规范的当然权力。行政机关拥有的制定行政法规、规章的权力来源于立法机关的委任,这种被委任的权力与立法机关自身的权力有着根本的不同。立法机关行使固有的立法权,拥有全部的立法权。受委任的权力必然是从属性的权力。行政机关行使的立法权只能是从属性的立法职能,要受到授权

②法的限制。

(二)议会立法权与行政立法权都来自宪法的授权,有各自的权限范围。这种模式以法国为代表。在立法权上,法国1958年宪法第34条明确列举了国会的立法范围,同时规定,列举范围以外的事项均属于行政立法的范围。甚至宪法还规定,国会制定的法案,总统有权交付人民复决。其第61条规定,如果国会所制定的法律超过列举的范围,侵犯属于行政立法的权限时,政府还可以请求宪法委员会宣告法律违宪,不得执行。

根据法国宪法的规定来看,它似乎确立了法律事项与条例事项的划分标准。国会只能规定法律事项,而条例事项只能属于行政机关来立法。从法国行政机关立法的形式上也可看出法国议会立法权与行政立法权的关系。根据1958年宪法的规定,行政机关可以制定四种内容不同的条例③:

1.执行条例。宪法第21条规定,总理确保法律的执行。总理为明确执行法律的方式和补充法律的规定而制定的条例称为执行条例。

2.自主条例。自主条例是政府根据宪法第37条规定所制定的条例。即凡不在宪法第34条列举的属于法律范围以内的事项,都由政府以条例规定。这种条例不需要法律根据就可以制定,故称为自主条例。

3.法令条例。根据宪法一般规定属于法律范围内的事项,由议会授权或者根据宪法的特殊规定,由政府以条例的形式规定称为法令条例。这种条例效力与法律相等,可以变更和修改法律。

4.紧急情况条例。总统根据宪法第16条授予的特别权力为应付危机而制定的条例,称为紧急情况条例。这种条例即不受条例事项的限制,也不受法律事项范围的限制。

(三)宪法对议会立法权与行政立法权都加以确认,但对行政立法权的行使则限于法律的授权。这种模式以德国为代表。德国1949年颁布的联邦宪法第20条第3款规定:立法权应受基本法的限制,行政权与司法权应受立法权与法律的限制。第77条规定:“联邦法律应由联邦议会通过”;第81条第1款规定:联邦政府、联邦阁员或邦政府,得以法律的授权发布法规命令,其授权的内容、目的及范围,应以法律规定。发布命令须以法律为依据,该法律如有再授权的规定,该授权的转移应以法规命令明确规定。

德国宪法明确议会立法权优越于行政立法权,在宪法中还确立了“法律保留”原则。所谓“法律保留”意味着某些立法事项由法律规定,行政机关不得染指,或非经授权不得就其立法。

四、我国权力机关的立法权限

(一)中央权力机关的立法权限

对应于于西方国家的议会,我国掌握最高立法权的国家机关是全国人民代表大会及其常务委员会,根据《宪法》、《立法法》等的规定,全国人民代表大会及其常务委员会所享有的立法权限是: ①

② 刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第58页。 曾繁正等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,红旗出版社1998年版,第51-52页。 ③ 曾繁正等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,红旗出版社1998年版,第57-58页。

1. 根据《立法法》的规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使的是国家立法权。就法律规范性文件的位阶来讲,全国人民代表大会制定基本法律,包括刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定的是法律,即除全国人民代表大会制定的基本法律以外的法律。另外,全国人大常务委员会有对基本法律的补充和修改权,即在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常务委员会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得与该法律的基本原则相抵触。

2. 全国人民代表大会及其常务委员会享有一定范围的专有立法权,这专有立法权除非有授权的情形(只能将部分事项授权予国务院制行政法规),否则任何其他立法主体不得从事该范围事项的立法,专有立法权的事项有:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪与刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸基本制度;诉讼与仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(二)地方权力机关的立法权限

地方权力机关包括省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会、较大的市①人民代表大会及其常务委员会以及民族自治地方的人民代表大会。根据我国《宪法》、《立法法》等的规定,地方权力机关的立法权限包括:

1. 执行性立法。即为执行法律、行政法规的规定,地方权力机关需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;

2. 地方立法创制权。地方权力机关在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项;

3. 地方先行立法权。除国家专属立法权事项外,其他事项国家尚未制定法律或行政法规的,省、自治区、直辖市的较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或废止。

4. 自治条例或单行条例的立法变通权。自治条例或单行条例可以依据当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定。

五、我国行政机关的立法权限

(一)行政法规的立法权限

行政法规的立法权限是指国务院作为立法主体行使立法权力的范围。《立法法》第56条规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项做出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”《立法法》第9条规定:“本法第8条规定的事项尚未制定法律的(指只能规定为法律的事项),全国人民代表大会及其常委会有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规„„”。因此,国务院的立法权限包括四个方面:(1)宪法、立法法、组织法规定行政管理的事项,但属于国家专属立法权的事项除外;(2)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(3)法律授权国务院作出规定的事项;(4)全国人民代表大会及其常务委员会特别授权国务院规定的事项。这种范围的界定是对行政法规立法权限比较完善的规定,符合我国的客观实际。

(二) 部门规章的立法权限

部门规章的立法权限是指根据宪法、法律的规定享有部门规章立法权的主体的立法事项的范围。确定部门规章的立法权限应该考虑到这些因素:不得违背上位法的规定,即部门规章不得与宪法、法律、行政法规相抵触,它必须符合宪法、法律和行政法规的规定;只能规范属于它自己行政管理职权范围的事项,超越其职权或者与其职权不相适应的立法都被视为无效;在必要的时候,国务院可以授权其下属各部委先行立法,待条件成熟时,再由国务院① 根据《立法法》第63条第4款的规定,较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

制定行政法规。

宪法第90条第2款规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。”国务院组织法第10条规定:“根据法律和国务院的决定,主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章。”从以上法律的规定可以看出,部门规章的制定主体是国务院的各部、各委员会,不包括国务院的直属机构。关于国务院直属机构能否作为部门规章的制定主体,在《立法法》通过之前有两种截然对立的观点①。《立法法》第71条明确规定了国务院直属机构也可以作为部门规章的制定主②体。从以上的规定看,部门规章的立法权限可以总结为以下两项内容:(1)法律或国务院行政法规、决定、命令规定由有关部、委、直属机构作出规定的事项;(2)为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的规定需要规定规章的事项。

(三)地方政府规章的立法权限

地方政府规章的立法范围,即指地方政府规章可以规定哪些事项。其基本原则和特性,同确定国务院及国务院部门的立法范围的原则和特性是一致的:第一,不得违背上位法,以上位法(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等)作为立法依据;第二,它属于本行政区域的具体的行政管理事项。《立法法》第73条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项做出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”但结合宪法、组织法、立法法中的授权法规定,地方政府规章的立法权限还包括这样一项内容:省、自治区、直辖市人民代表大会或者它的常务委员会授权省、自治区、直辖市人民政府或者较大的市人民政府制定规章的事项。

第三节 中央立法权与地方立法权

在立法权限的划分体制中,中央与地方的立法权限通常是一国宪政制度中的重要内容,这种划分体制往往与国家结构形式的关系更为密切一些。从现代世界各国的立法体制来看,不论是复合制国家还是单一制国家,都比较注重中央与地方立法权力的划分,并成为各国立法体制的核心内容。这里仅探讨我国中央立法权与地方立法权的划分情况。

一、我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展

我国中央与地方立法权力划分体制的产生与发展经历了四个阶段。

第一阶段:中华人民共和国成立至1954年宪法制定。 这个阶段是我国初步建立了中央与地方的两级立法体制。根据1949年中国人民政治协商会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定中华人民共和国中央人民政府组织法,并规定在全国政协闭会期间,中央人民政府委员会是行使国家政权的最高机关,制定并解释国家法律,颁布法令,并监督其执行;废除或修改政务院与国家法律、法令相抵触的决议与命令;规定国家的施政方针。在《共同纲领》中并① 一种观点认为,宪法和国务院组织法都明文规定只有部、委有规章制定权,没有规定直属机构有这项权力,因而直属机构制定的规定不能算作规章。与此相反的观点认为,如果从字面上来理解享有规章制定权的部门,审计署也不享有此权力。而从审计署的地位来看,把它排除在有规章制定权的部门之外,显然不是立法原意,由此可以推论宪法第90条中所说的“各部、各委员会”是可作扩大解释的。此外,现在各直属机构基本担负着与部、委相同的职能,为行使职权,部、委与直属机构共同制定规定已是很普遍的现象。同时,法律和行政法规也通常授权直属机构制定实施细则和实施办法。如进出口商品检验法规定,国家商检部门(即国家商检局)制定该法实施办法,报国务院批准后施行。又如,企业法人登记管理条例规定,该条例由国家工商行政管理局负责解释,施行细则由国家工商行政管理局制定。由此可见,现行立法实践已经把规章制定权给予了国务院直属机构。它们制定的一般性规定应属规章。为了使规章制定权的主体在法律上更为明确,应由全国人大常委会对有关规章制定权主体的规定作扩大解释,明文表述国务院直属机构享有规章制定权。参见李步云主编:《立法法研究》,湖南人民出版社1998年版,第120-121页。 ② 《立法法》第71条规定 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律的国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

没有规定行政机关的立法权。但是在1949年12月16日和1950年1月6日政务院根据1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第15条第1项的规定,政务院不是立法主体,但“有权颁布决议和命令,并审查其执行”。先后通过的各级地方政府组织通则中规定了县级以上各级人民政府都是地方立法的主体,即大行政区、省、市和县人民政府分别有权拟定与地方政务有关的暂行法令、条例以及单行法规报上级人民政府批准或者备案。此外,根据1952年8月8日中央人民政府委员会第十八次会议批准的《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》的规定,民族自治地方在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内,依其自治权限,制定本自治地方的单行法规,呈报上两级人民政府批准,并报中央人民政府政务院备案。

第二个阶段:1954年宪法制定到1966年“文革”爆发。这个阶段主要是立法权高度集中在中央,地方上也只有民族自治地方的自治条例和单行条例的立法权。1954年宪法第22条规定,全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关,只有全国人民代表大会才有权修改宪法、制定法律。全国人大常委会和国务院都不是立法主体①。但是在1955年7月30日第一届全国人大二次会议通过的《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》专门“授权常务委员会依照宪法的精神,根据实际的需要,适时地制定部分性质的法律,即单行法规”,1959年第二届全国人民代表大会第一次会议进一步授权全国人民代表大会常务委员会在全国人大闭会期间根据情况的发展和工作的需要,修改现行法律中不适用的条文。如此,中央立法权单纯由全国人民代表大会行使而变成由全国人大及其常务委员会共同行使。关于地方立法权的规定,宪法保留民族自治地方自治机关的立法权限,宪法第70条第4款规定“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国人民代表大会常务委员会批准。”其他地方无立法权。

第三个阶段:1966年“文化大革命”爆发到1982年宪法的修订。在这个阶段,虽然1954年宪法确定的中央和地方立法的体制没有破坏,但基本上不起作用。1975年通过的我国第二部宪法,关于立法体制的规定仍然沿袭1954年宪法的规定,但已名存实亡了。因此1975年以前这个阶段我国的中央与地方的立法体制陷于瘫痪状态。1978年我国通过的第三部宪法与1954年宪法中关于中央与地方立法体制的规定一样,但是关于全国人大对全国人大常务委员会的两次授予的立法权,并未在1978年宪法中得到确认。1979年全国人大制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织》把立法权开始下放至省级人民代表大会。该法第6条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会可以根据行政区域的具体情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规,并报全国人民代表大会常务委员会委员会和国务院备案。”其第27条中同样规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定地方性法规的权力。我国中央与地方的立法权力合理配置已提上了历史日程。

第四个阶段:1982年宪法的制定至现在。这个阶段,我国中央与地方立法体制完全建立。根据我国现行宪法(即1982年宪法)、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大地议事规则、全国人民代表大会常务委员会议事规则以主中华人民共和国《立法法》等的规定,我国现行的中央与地方的立法体制表现如下:中央立法权有全国人民代表大会基本法律的立法权;全国人民代表大会常委会法律(除基本法律以外的其他法律)的立法权;国务院的行政法规立法权;国务院各部委的规章立法权。地方立法权有省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会的地方性法规立法权;较大市的人民代表大会及其常委会的地方性法规立法权;经济特区所在地省、市的人民代表大会及其常委会的授权的法规立法权;民族自治地方的人民代表大会的自治条例和单行条例的立法权;省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的规章的立法权;特别行政区的立法权。

. 二、中央与地方立法权力资源优化配置的目标与原则 ① 根据1954年宪法的规定,全国人民代表大会常务委员会仅有权主持全国人民代表大会的选举,解释法律、制定法令,撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令,改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。国务院仅有权根据宪法、法律和法令,规定行政措施,发布决议和命令。地方各级人民代表大会也只有依照法律规定的权限通过和发布决议的权力。以上参见郭道晖总主编:《当代中国立法》,中国民主法制出版社1998年版,下卷,第776页。

立法权力资源的配置是指一个国家享有立法权的机关对立法权力资源的分享和安排①。中央和地方立法权力资源的配置是指中央和地方在立法权力资源的分享和安排。所谓中央和地方立法权力资源优化配置则是指在一个国家里,对中央与地方的立法权力资源的安排最为合理和恰当,能够充分发挥其所分享的立法资源的最大效益。

(一)中央和地方立法权力资源优化配置的目标

中央和地方立法权力资源优化配置的目标是指中央和地方立法权力资源配置的最为合理的安排以及最能发挥立法权力资源功能的中央和地方的立法权力结构。

第一、中央和地方立法权力配置的均衡性。资源配置结构的均衡性是资源发挥最大化效益的前提。根据系统结构功能论的观点,系统结构的均衡是系统有效运作的必要条件。中央和地方立法权力配置的均衡性也就是说,中央和地方的立法权力结构的安排处于均衡状态。在我国这样单一制的国家结构形式下,地方和中央的关系的处理是国家长治久安、社会稳定的必要性前提,地方和中央的关系当然有多重,其中之一就是中央和地方的立法权力关系。中央立法的过分集权与地方立法的过分分权都是行不通的。合理的结构就是各就其位,共同为社会的稳定、国家的富强发挥自己的作用。

第二,中央和地方立法权力配置的协调性。中央和地方立法权力配置的协调性也就是在国家的立法权力的运行中彼此是协调的、密切配合的,共同维护着我国立法权力的完整性。中央和地方立法权力配置的协调性主要有三个方面的内涵:首先是中央和地方各自有自己的立法权限范围,不得越权、侵权。专属于中央立法的事项地方立法不得染指,应由地方立法处理的事项中央立法不得无故干涉。其次是中央和地方权力安排的整合性,也就是中央和地方立法权力的总和构成了国家整体的立法权力,没有空隙的立法权力也没有剩余的立法权力;再次,中央和地方的立法权力运用上功能的协调。地方立法是贯彻实施中央立法的,在其立法时不得违背中央立法与上位法的原则与精神,但又有自己的能动性,还要把中央立法与本地方的实际结合起来,有效发挥中央立法与地方立法的配合作用。

第三,中央和地方立法权力配置的有效性。中央和地方立法权力配置的有效性也就是说中央立法也好、地方立法也好,资源的安排能够发挥资源的效用。一个国家立法权力资源的分配,关键是看它能发挥效用,如果分配给某一个机关的立法权力,但是它不能行使,那么这无疑是资源的浪费。民法上讲法人和自然人的权利能力和行为能力,在资源的配置上也应该讲立法主体的权利能力和行为能力,只有权利能力(宪法或法律赋予立法权)但无行为能力(能实际行使立法权)或者无权利能力但有行为能力都是不行的,只有权利能力与行为能力相结合,才能实现立法权力配置的有效性。

第四,中央和地方立法权力配置实现效益最大化。效益最大化应是中央和地方立法配置的一个基本目标。有些立法,如果由中央立法主体来立法的话,它的比较效益(收益与成本之差)和收益率(收益与成本之比例)就不大,它有可能要耗费巨大的立法成本,也有可能不会取得较大的立法收益,如果由地方立法主体来立法的话,它有可能节约立法成本并有可能取得较大的立法收益,也就是它的比较效益是很大的,也就是它的比较效益或收益率都很大,那么从这个法案来说,则是由地方立法为好。因此中央和地方立法权力配置,也应该注重能够发挥立法权力资源运用的功能,能够实现立法效益最大化。

(二)中央和地方立法权力优化配置的基本原则

我国要实现中央和地方立法权力资源的优化配置,必须在配置时遵循以下一些基本原则:

第一、法制统一原则。中央和地方的立法权力资源的配置尤其是中央和地方立法权力的运行必须有利于维护社会主义法制统一的原则。法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。所谓法制统一原则,首先是合宪性原则。就是说,一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定,必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。凡是违背宪法者,不能具有法律效力。其次,在所有法律渊源中,下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据,下位法不得同上位法相抵触,凡是下位法违背上位法的均属违法立① 有学者认为立法权的配置包含确定有权立法的国家机关的立法权的活动过程,又包含这一活动过程的结果。首先,立法权的配置是从整体上回答各有权立法的国家机关享有什么样的立法权的问题;其次立法权配置包括了确定有权立法的国家机关的立法权的活动过程;最后,立法权配置包括了确定有权立法的国家机关的立法权的活动结果。参见,郭道晖总主编:《当代中国立法》,中国民主法制出版社1998年版,下卷,第803页。

法,该下位法不能具有法律效力。再次,在不同位阶的法律渊源中(如法律和地方性法规之

间),在同一位阶的法律渊源中(如地方性法规之间)和同一个法律文件中,规范性法律文

件不得相互抵触。第四,不论是中央立法还是地方立法,各个法律部门之间的规范性法律文

件不得冲突、抵触或重复,应该相互协调和补充。

第二、发挥中央和地方两个积极性的原则。中央和地方立法权配置的根据是立法所规范

的事务的特点,也就是不同立法所规范的对象也不同。从我国立法实践来看,立法规范的事

务或对象按地域适用的范围来讲有全国统一性的事务和具有地方特点的事务。具有全国统一

性的事务是全国应当统一适用同一套规则的事务,例如外交、货币、关税、金融、国家财政、

邮政、航空、环境保护等,都是具有全国统一性的事务。对于这样的事务,只有中央立法予

以规范,才能保证在全国适用的规则的统一。具有地方特点的事务则是各地存在差异,因而

需要因地制宜,适用不同规则的事务,如地方税收,市政管理等。具有地方特点,需因地制

宜立法的事务,当由地方立法较为适宜,也才能保证立法符合各地的实际情况。还有一些事

务,由于各地发展的不平衡,在某些地区已发展到需要立法加以规范的程度,但在另一些地

方却未发生或者还不需要立法加以规范,全国性的立法难以确立统一的规范,只有允许某些

地方先行立法,这也要求既要重视中央立法,也要调动地方立法的积极性。也只有发挥两个

积极性,立法资源的功能才能得以充分发挥。

第三、原则性和灵活性相结合的原则。中央和地方立法权力的配置要贯彻原则性与灵活

性相结合的原则。我国是一个多民族的国家,经济发展不平衡,民族风俗习惯也不一样。因

此中央立法时要考虑到各少数民族聚住地方对立法的特殊要求,在某些立法方面,允许少数

民族地方可以根据自己本地方的实际情况作一些变通规定或补充规定。另外原则性和灵活性

相结合的原则还要求充分考虑因历史发展给某些地方带来的特殊性。有时这种特殊性可能达

到这样的程度,地方不能实施国家统一的法律制度或者要突破国家统一法的有关规定,建立

自己的或自成体系的法律制度。这样的地方国家机关,也就因而需要享有更大的有时甚至与

中央立法权相对独立的立法权,这也要求立法权配置在全国统一原则的前提下,对具有历史

特殊性的地方,进行灵活处理。

三、我国中央和地方立法权力配置完善的设想

(一)中央和地方立法权力的范围中,应该也规定地方的专属立法权。有学者认为,根

①据中央和地方的立法权限的有无与多少及其范围,世界上大致有四种模式,并将我国中央

②和地方的立法权力模式归结为集权分权模式。这是比较符合我国的立法实际的。从立法权

力的渊源讲,中央立法权是由宪法法律直接明确规定的。我国地方的立法权力的渊源有两个

方面:一是由宪法、法律和法规直接予以明确规定的;一是由中央立法主体授予的。从国家

的法律体系中的地位来讲,中央立法为主导的,而地方立法是从属的。尽管如此地方立法不

是可有可无的,无足轻重的,它还是有自己的一定的立法范围的。

③我国的《立法法》第8条规定了十项专属中央立法权的事项。然而对于地方立法只是

在第64条对地方性法规规定的事项以及在第73条对地方政府规章的事项做出原则性的规

定,却没有具体规定地方的专有立法事项。

世界上有许多国家对中央和地方的专有立法权都有所规定,例如印度在其宪法中就明确

④规定地方专有立法权的事项59件。确立地方立法权的专有事项笔者认为有两项原则:一是

该事项是本地方特有的,具有本土性和地域性;二是中央立法不能干预,要么是立法成本大

效益低,要么中央立法不能适应地方实际情况,不具操作性和适应性;三是地方立法原则上① 第一种中央集权模式,第二种地方分权模式,第三种集权分权模式,第四种,分权集权模式。参见吴大

英、任允正、李林:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第272-274页。

② 所谓集权分权模式,是指在一个国家中,立法权主要由中央行使,但在一定限度和条件下,地方得适当

地行使某些中央授予的地方立法权。参见吴大英、任允正、李林:《比较立法制度》群众出版社1992年版

第274页。

③ 该条规定,下列事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民

检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对

公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济

制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常

务委员会制定法律的其他事项。

④ 吴大英、任允正、李林:《比较立法制度》群众出版社1992年版,第276-277页。

不违背上位法的原则、精神和规定,维护法制的统一性和中央立法的尊严。就我国目前的立

法实践来讲,地方立法的专有事项可以有如下方面:1、中央法律规定范围内地方财政的自

治权,为地方用途而征的税;2、本地方的文化、教育、卫生事务;3、省政、市政管理事务;

4、地方公共秩序与环境保护的事务等。

(二)地方的先行立法权与中央立法的协调。我国《立法法》第64条规定,除《立法

法》第8条规定的事项外(中央立法权的专属事项),其他事项国家尚未制定法律或者行政

法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地

方性法规。这是我国地方先行立法的基本法律依据。地方先行立法权的确立在我国确属必要,

地方经济、政治、文化等发展的差异性、民族的多样性等国情决定了各地方的立法不可能完

全步调一致,在事物的发展的开端又是以地方为特征且有规范的必要时,地方可以先行立法。

在我们国家已有这样的成功的立法实践。

确立地方的先行立法权的事项须遵循以下原则:其一、不得就属于中央立法的专有事项

进行地方的先行立法;其二、国家法律法规对此类事项还未有规范;其三、地方对此类事项

的规范确有必要的。其四、不得违背上位法的原则、精神和规定。

然而地方立法的先行权还应有所限制,即这种权力的行使在什么样的情况下应该终止。

地方立法先行,为其他地方的立法和中央立法提供了经验,但是在事物的发展或者地方先行

立法的事项超出某一地域的范围而已成为全国范围的事项或者成为普遍的事项时,如果允许

各个地方都要行使立法先行权,将会造成立法资源的巨大浪费,这个时候中央立法就有必要

的。“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规

①定无效,制定机关应当及时予以修改和废止。”也就是说,中央立法的时机成熟以后,地方

立法应该服从中央立法,维护法制的统一性和协调性。

(三)完善中央立法主体对地方立法的备案、审查制度。我国宪法、《立法法》都规定,

地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案,国务院各部门和地方政府的规章要向国务院

备案。“备案不只是上交文件、立档备查的一个手续,而且是立法必经的监督程序,是实现

②对法规、规章的事后控制的措施。”

我们认为建立我国地方立法备案审查制度,一是需要设立专门的立法备案审查机构,二

要完善制定备案审查的程序。

1990年2月18日,国务院已颁布了《法规、规章备案规定》,其中规定对报送备案的法

规、规章要作备案审查,详细规定了审查的标准和发现问题后分别处理的办法。我国的《立

法法》用专章规定了地方立法的适用与备案,其中规定了备案审查的标准,备案审查的机关、

有关机关改变或者撤销的法律根据、权限、程序。但在这些规范性文件中并没有具体建立我

国的地方立法的备案审查制度。

在机构设置上,“现在国务院已明确备案管理工作由其法制局负责,在法制局的司法检查司

设有一个备案处,进行日常管理。在全国人大常委会,目前尚无专门机构。”我们认为,鉴

于现在地方立法数量的膨胀,应该在全国人大常委会以及国务院设立专门的地方立法的备案

审查机构,还应该以法律法规的形式确立我国的地方立法的备案审查程序。具体有以下设想:

第一、确立地方立法报送备案的手续和期限。如地方立法通过后尚未实施或者实施的一

定期间内呈报该法案;填写备案记录表等。

第二、确立备案审查机关的审查依据和标准如参照《立法法》第83条、第85条、第

86条、第87条的规定确定地方立法的备案审查标准。

第三、确立备案审查基本程序。如全国人大常委会的备案审查程序:首先由人大代表或

国家其他机关对于违宪的地方立法的审查申请;其次由法律委员会进行审查,可运用听证、

质询等方式;再次由法律委员会向全国人大常委会提交审查结果,并提出审查处理的方式和

理由;最后由全国人大常委会决定发回、撤销或者决议有效。

第四、确立备案审查的内容如地方立法的形式审查与地方立法的内容的合宪性以及与上

位法相抵触的审查。

第五、确立备案审查的结果以及地方立法的最后处理方式。如必要时要求地方立法主体

呈报地方立法的根据、法律规定的理由以及法案的解释与说明,也可以发回修改或补充。 ①

② 《立法法》第64条之规定。 郭道晖、周旺生、王晨光主编《立法――原则、制度、技术》,北京大学出版社1994年版,第209页。

第四节 授权立法权

授权立法是自19世纪30年代由英国开始,伴随着社会生活的复杂化、政府职能的扩张,

20世纪在世界各国得到广泛发展的一种立法形式。发展到今天,授权立法已成为西方国家立

法制度的重要组成部分。授权立法权不仅在理论上获得了普遍的认可, 论军事立法权的依据

作者:朱阳明

行政法学研究 1995年03期

   立法法研究   军事立法权,包括全国人大及其常委会制定军事法律的权力,中央军委制定军事法规的权力,国务院与中央军委联合制定军事行政法规的权力,中央军委的下一级军事机关制定军事规章的权力,以及享有规章制定权的国家部委和地方政府与军事机关联合制定或单独制定军事行政规章的权力。目前,军事法律、军事行政法规和军事行政规章这三种军事法的渊源在宪法上已有规定,而军事法规和军事规章在宪法上没有直接规定,因此,对于中央军委及其下一级军事机关的军事立法权在学术界有不同看法。本文着重论述中央军委及其下一级军事机关的军事立法权的依据。   一、中央军委及其各总部、各军兵种、各军区事实上一直在行使军事立法权,制定了大量的军事法规和规章。军事机关制定军事法规的历史可以追溯到人民军队和革命根据地人民民主政权的初创时期。早在1929年,中共红四军第九次代表大会决议(即古田会议决议)中就规定“编制红军法规,明白地规定红军的任务,军事工作系统和政治工作系统的关系,红军和人民群众的关系,士兵会的权能及其和军事政治机关的关系。”红军时期,中央军委不仅制定了许多规范军人行为的军事规章(如1930年的《中国工农红军政治工作暂行条例(草案)》、1933年的《中国工农红军纪律暂行条令》、1933年的《中国工农红军暂行编制法》等),而且,还行使政权机关的立法职权,制定了在革命根据地普遍适用的一些重要的法律,例如1930年中国革命军事委员会颁布的《土地法》、1931年第一次全国工农兵代表大会通过的《中华苏维埃共和国宪法大纲》、1932年第一次全苏大会颁布的《中国工农红军优待条例》等。1949年2月中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》、明确规定:“在无产阶级领导下的工农联盟为主体的人民民主专政政权下,国民党六法全书应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新法律为依据。在人民的新法律还没有系统的发布之前,应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、条例、决议为依据。”这个重要文献,肯定了新中国成立之前人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、决议的法律地位。1949年9月,中国人民政治协商会议第一届全体会议制定了《中华人民共和国中央人民政府组织法》。该法规定,中央人民政府组织政务院,以为国家政务的最高执行机关;组织人民革命军事委员会,以为国家军事的最高统辖机关。这个重要法律,又为中央军事委员会在建国后继续行使立法职权提供了依据。人民革命军事委员会作为中央人民政府的组成部分,行使着法定的立法职权。从建国后到1993年,由中央军委单独或与国务院联合发布的条令、条例等军事法规已有975件,由三总部、各军兵种、国防科工委、各军区发布的军事规章达19,885件。这些军事法规、军事规章体现了党和国家的的建军思想和建军方针,贯彻了宪法和法律所确立的关于国防和军队建设的基本原则和基本制度,初步形成了我国军事法体系的基本框架。

   二、国家军事机关制定军事法规、军事规章的权力不仅事实上存在,而且为国家法律和最高国家权力机关认可。例如:六届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国兵役法》第六条规定:“现役军人和预备役人员,必须遵守宪法和法律、履行公民的义务,同时享有公民的权力;由于服兵役而产生的权利和义务,除本法的规定外,另由军事条令规定。”该法第七条还规定:“现役军人必须遵守军队的条令和条例”。这些规定既是对军事机关制定条令、条例等军事法规权限的肯定,也是对条令、条例等军事法规效力的认可。在其他一些法律中也有类似的规定,如七届全国人大常委会二次会议通过的《中国人民解放军军官军衔条例》第三十三规定:“人民解放军由总参谋部、总政治部根据本条例制定实施办法,报中央军事委员会批准后施行。”同次会议还批准了由中央军委发布的《中华人民共和国军事设施保护法》第三十六条也规定:“国务院和中央军事委员会根据本法制定实施办法。”   三、国家军事机关行军事立法权,符合我国立法体制改革的方向。新中国立法体制的变革经历了三个时期。第一个时期是建国伊始,立法权在中央人民政府统一领导下分级行使。省、市、县人民政府均有权制定与省政、市政、县政有关的暂行法令条例或单行法规,报告上一级人民政府批准或者备案。第二个时期是“五四宪法”确立中央一级立法体制。宪法规定:“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一的机关”。第三个时期就是中共十一届三中全会以来不断改革形成的统一的多层次的立法体制。首先,在1979年五届人大二次会议上作出重大决策,赋予地方(指省、自治区、直辖市)以制定地方性法规的权力。彭真同志在五届人大二次会议上所作的《关于七个法律草案的说明》中指出:“根据中共中央和毛泽东同志多次强调要扩大地方权力,发挥中央和地方两个积极性的思想,按照我国的实际情况和长期以来进行政治、经济、文化改革和建设的经验,这次提出的草案(指《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(草案)》),规定省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下,可制定和颁布地方性法规”。这样,就改中央一级立法体制为中央和地方两级立法体制。1982年五届人大五次会议修改通过的宪法,对这一改革作了明确肯定,同时规定国务院有权制定行政法规,部、委可以制定规章;民族自治区地方有权制定自治区条例和单行条例。后来,全国人大陆续授权国务院对改革开放中制定法律尚不成熟的问题,可以先制定单行条例或规定;授权广东、福建、海南和深圳、厦门等经济特区,可以制定单行的经济法规。中央军委制定军事法规、总部和各大单位制定军事规章,与中共十一届三中全会以来国家立法体制的改革方向是完全一致的。

   四、国家军事机关行使军事立法权是由我国宪法确立的国防建设和武装力量领导体制所决定的。现行宪法虽然没有对中央军委制定军事法规的权限作出规定,但在规定国务院“领导和管理国防建设事业”的同时,明确规定了中央军委“领导全国武装力量”。国务院中央军委分别作为国家的最高行政机关和最高军事机关,在其职权范围内,根据宪法和法律制定军事行政法规和军事法规,是保证其有效地行使职权的需要。对国防建设事业的“领导和管理”需要通过制定行政法规来实施。正如中共中央1993年2月向七届全国人大常委会所作的《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中指出的:“中央军委可以而且已制定适用于军队内部的军事法规,宪法中可以不再作规定”。   五、国家军事机关行使军事立法权是健全社会主义法制和实现依法治军的需要。社会主义法制要求把国家和社会和各项事务都纳入法制轨道,国防建设和武装力量是其中不可缺少的重要方面。建立完备的军事法体系,把国防建设和武装力量建设纳入统一的法制轨道,是健全社会主义法制和实现依法治军的重要标志。而要建立完备的军事法体系,就必须赋予军事机关立法权。一方面,最高国家权力机关包揽所有的立法制定活动是难以胜任的,必须在统一的原则下,按权限逐级逐层地对军事活动进行规范、调整。另一方面,国家法律确定的一些原则规定也需要通过军事机关制定的军事法规和规章来贯彻落实。据统计,在现行军事法律中,有半数以上的都有要求或者授权军事机关制定实施办法或细则的条款。在普通法律中,也有许多要求或者授权军事机关“另行规定”的条款。   中央军委高度重视军事立法工作。中央军委主席江泽民1990年4月签署发布的《中国人民解放军立法程序暂行条例》,已对军事机关制定军事法规和军事规章的权限作了划分,规定:“军事法规由中央军委制定,军事规章由军委各总部以及国防科工委、军兵种、各军区制定”;“调整对象属于国防建设领域、涉及地方人民政府、社会团体、企事业单位和公民的军事行政法规、军事行政规章,分别由中央军委会同国务院,军委各总部、国防科工委会同国务院有关部门联合制定。”对军事机关制定军事法规和军事规章权限的上述划分,是符合我国目前的立法体制的,在实际工作中也比较顺畅。   六、军事立法权符合授权立法原理。1504年,英国建立授权立法(DelegatedLegislation)制度,议会授予有限的权力的人或机构在限定的范围内制定法律,立法职能分别由颁布法律的议会,发布法律性文件的政府、颁布细则的地方权力机关、制定法院规则的法院等行使。近五百年过去,授权立法制度常盛不衰。从法学理论上看,授权立法论伴随着立法的发展而繁荣,已被世界许多国家接受,我国法学界也对授权立法论逐步达成共识。中央军委及其下一级军事机关的军事立法权可以从授权立法论中找到根据。

   全国人大常委会已将《立法法》列入立法规划,这是中国立法史上的重要里程碑。《立法法》作为规范立法活动的法律,应该明确划分立法权限。为了把军事立法更好地纳入国家立法轨道,完善我国的社会主义民主与法制,理应在《立法法》中规定军事立法权。

作者介绍:朱阳明 中央军委法制局副局长

2015年上海交通大学医学院附属第九人民医院举办国家级《现代激光

1 8 0  

临床皮肤科杂志 2 0 1 5年 4 4 卷第 3 期

r c h   2 01 5,Vo 1 . 44,No . 3   J   C l i n   D e r m a t o lM a

组织 病理 呈扁 平苔 藓样 改变 。结 合 临床及 组织 病理 表 

现可 以确 诊 。   本 病应 与扁 平苔 藓 、银 屑 病及 红 斑狼 疮 相 鉴别 。  

参 考文献 

刘 业强, 徐晓 ,等. 皮肤慢性 移植 物抗宿主病 1 例并文  [ 1 ]   熊晓刚, 献复习【 J J . 1 临 床皮肤科杂志, 2 0 1 2 , 4 1 ( 1 2 ) : 7 3 0 — 7 3 1 .   张字 , 徐宏俊 ,等. 表现为特应性皮 炎的移植 物抗宿主病  [ 2 】   魏瑾, 1   1 例临床分析  临床皮肤科杂志, 2 0 1 2 , 4 1 ( 1   1 ) : 6 5 2 — 6 5 4 .  

[ 3   ]

Wo l f f  D, Ge r b i t z  A. Ay u k  F  e t  a 1 .C o n s e n s u s  c o n f e r e n c e  O i l  

患 者术后 一 直 口服 C s A, 且 坚持 定期 化疗 。 但近 几个 月  皮 疹 日渐加 重 ,嘱患 者 复 查 血 常 规 及 行 骨 髓 穿 刺 检 

查, 未见明显异常 。目前轻度慢性 G V H D的一线用药  为 外 用免 疫 抑 制剂 如他 克莫 司或 吡 美莫 司 , 或 者 单独  系统应 用糖 皮质 激素 类药  。本例 患者 给予 他 克莫 司  及糖皮质激素药外用 , 皮疹好转 , 仍在随访中。  

c l i n i c a 1  p r a c t i c e  i n  c h r o n i c  

- v e r s u s — h o s t  d i s e a s e( G VH D ) :  

f i r s t — l i n e   a n d   t o p i c a l   t r e a t me n t   o f   c h r o n i c   GV HDl   J 1 .B i o l   B l o o d  

Ma r mw   T r a n s p l a n t ,2 0 1 0 ,1 6 ( 1 2 ) :1 6 l 1 — 2 8 .   s h i mo r i  H. Ma e d a  Y. T a n i mo t o  M. Ch r o n i c  g r a f t —v e r s u s — h o s t   ( 4 】   Ni d i s e a s e :d i s e a s e   b i o l o g y   a n d   n o v e l   t h e r a p e u t i c  s t r a t e g i e s [ J ] .A c t a  

Me d   Ok a y a ma. 2 01 3. 6 7 ( 1 1 :l 一8 .  

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2 0 1 5 年 上海 交通大 学 医学 院 附属 第 九人 民 医院举 办国家 级  《 现代激光技术在皮肤美容方面的应用研究》 《 微创注射美容技术新进展》 继续教育学 习班通知 

上海交通大学医学院附属第九人 民医院 , 经国家有关部 门批准 ( 批文号 : 2 0 1 5 — 0 4 — 1 2 — 0 4 6 、 2 0 1 5 — 4— 0 1 2 一 o 4 4 ) , 举行 2 0 1 5年 国家 

级 继 续 教 育 学 习 班 。 学 习期 满 授 I 类学分 1 0 分。  

时 间: 4月 l 9 — 2 3日举办《 现代激 光技术在皮肤美容方面的应用研 究》 ; 4月 2 2 — 2 6日举办《 微创注射美容技术新进 展》 。   授 课内容 : 《 现代激光 技术在皮肤美容方 面的应用研究》 授课 内容 : 激光 治疗 色素性 、 血管性疾病 ; 激光脱毛 ; 激光治疗瘢 痕 、 除  皱: 皮肤年轻化 防衰老的生物 、 物理 、 化学 、 手术治疗新技术 、 新进展 。均邀中外专家讲课 。4月 1 9日报到 , 4月 2 0 — 2 3日授课 。《 微创  注射美容技术新进展》 授课 内容 : 肉毒素在医学美容 中的应用 、 皮肤填充剂在 医学美容 中的应用 、 其他 注射美 容技术在 医学美容方面  的应用 、 注射美容与其他美容技术 的联合应用 。 学 习班邀请 国外及港台专 家授课 , 还有示教及学员实践机会。 4月 2 2日报到 ,2 3 — 2 5  

日授 课 , 2 6 日示 教 实 操 ( 费用另收 ) 。  

费用 : 《 激光美容》 学费 1   8 0 0元 ; 《 微创注射》 学费 3   0 0 0元 。同时参加 2个学 习班可享受优惠 , 共4   0 0 0元 ( 以上费用均不包括注 

射 美容 学习班 的实操 费 6   0 0 0元) 。住宿统一安排 , 费用 自理 。   联 系方式 : 九 院地址 : 上海 制造 局路 6 3 9号 , 邮编 : 2 0 0 0 1 1 ; 联 系人 : 朱玉 兰 0 2 1 — 5 3 0 7 7 8 0 7 , 孙 月娣 0 2 1 — 5 3 5 9 1 3 5 3 ; E— ma i l :   c j a s y d @o n l i n e . s h . e f t: 传真 : 0 2 1 — 5 3 5 9 1 3 5 3  

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2 0 1 5 年“ 第 五届 国 际大疱病 学 术研讨 会 ” 通知 

2 0 1 5年 l 0月 2 4 ~ 2 5日在瑞金 医院召开“ 第 五届 国际大疱 病学 术研讨会 ” 。届 时美 国宾夕法尼亚大学 J o h n   S t a n l e y 、 爱荷华大学  J a n e t   F a i r l e y 、 北卡罗来纳 大学 Z h i   L i u 、 日本庆音大学 Ma s a y u k i   A m a g a i 、 德 国吕贝克大学 D e t l e f   Z i l l i n k e n s 和法 国鲁 昂大学医院 P a s —   c a l   J o l y等顶级教授和国内专家将做专题报道 。此次会议还将安排 1 天 中国学者 的发言 , 应 国外 同行请求 , P P T以双语展示 , 用 中文  发言 。这是一次纯学术 、 显示 国际大疱病 最高研究水平 的会议 , 欢迎参加 。   会议不收注册费 。 交通住宿费 自理。   拟发言交流者请 于 2 0 1 5年 6月 3 0日前将姓名 、 单位 、 联系方式 、 发言题 目和摘要 发给联系人 ; 参加者请于 2 0 1 5年 8月 3 1日前  将姓名 、 单位 、 联系方式发 给联 系人 。联 系人 : 袁勇勇 . E — m a i l : y y y l u o f a n @1 6 3 . c o n r  

上海交通大学 医学 院附属瑞金医院皮肤科 

2 0 1 5 年 2 月 5日  

为党为国家为人民做贡献9

爱的党组织:

进入党课学习的后期,我感到我对党的理解是愈加深刻。今天是党校的第5次课,老师让我们了解了中国***的性质。党的性质问题,即建设一个什么样的党的问题。理解到党的性质问题,是对党的纲领,党的发展,党的目标等等问题学习的一个升华,是作为一名入党积极分子应该学习的重要的知识。通过一堂课的学习,我感到受益匪浅。

党的性质问题是马克思主义政党建设的根本问题。中国***是中国工人阶级的先锋队,同时是中国人民和中华民族的先锋队,是中国特色社会主义事业的领导核心,代表中国最广大人民的根本利益。坚持“三个代表”,保持党的先进性,是中国***的必然要求。党的性质,是决定党的发展的一个重要方面;理解党的性质,是决定一个党员的发展的重要方面。要理解党的性质,不能单单从理论方面来,而是要联系实际,既要联系社会实际,也要联系自身实际。

中华人民共和国成立以后,我们党成为执政党。在不长的时间里,党就领导全国各族人民顺利地实现了从新民主主义到社会主义的转变,迅速恢复了遭到破坏的国民经济,巩固了人民政权,基本上完成了对生产资料私有制的社会主义改造,建立了社会主义制度。随后,党又领导全国人民转入全面的大规模的社会主义建设。几十年来,尽管我们走过弯路,有过失误,但是党和全国人民一道,经受了挫折的考验,克服了重重困难,仍然取得了前所未有的进步。

p; 党的十一届三中全会以来,我们在建国以来取得巨大成就的基础上,开辟了我国历史发展的新阶段,国家面貌发生了深刻的变化。经过二十年改革开放,我国的经济建设、人民生活水平和综合国力都上了一个大台阶。1992年到1996年,国内生产总值平均增长12.1%,既实现了经济快速增长,又有效地抑制了通货膨胀,避免了大起大落。经济结构调整取得明显进展。农业的基础地位得到加强,粮食等农产品稳定增长。水利、交通、通信等基础设施和钢铁、能源等基础工业迅速发展。东部地区经济快速增长,中西部地区经济发展加快。1996年我国国内生产总值在世界的排名,由1991年的第十位上升到第七位,在发展中国家位次上升到第一位。随着经济的快速发展,城乡居民收入稳定增长,生活水平显著提高。1996年,城乡居民人均生活费收入分别比1991年增长41.5%和28.8%。

从我自身出发,我是一名出生在普通家庭的孩子,可我还是享受到了医保等福利,也受到了相对良好的教育,家庭也属于小康程度,这都是在党的领导下,我们的生活发展的表现。我亲身感受到党的的性质,党是在为人民做实事。所以作为一名入党积极分子,我要努力在理解党的性质的基础上,践行一名党员应尽的责任,为党为国家为人民做贡献! 汇报人:

2011年8月19日

“让我的画回归国家,回归人民”

  本报讯“伍必端捐赠作品展”6月24日至7月2日在北京举行。伍必端先后两次将自己的作品和收藏多年的前苏联的版画共235幅捐赠给中国美术馆。去年捐赠的前苏联版画的大部分已参加去年纪念反法西斯战争胜利60周年国际艺术作品展和今年俄罗斯的专题展出。这次展览展出他今年捐赠的本人作品,包括版画、水彩水粉画、彩墨画、素描、插图、速写、宣传画和封面设计。

  今年80岁的中央美术学院教授伍必端,1956年赴前苏联列宾美术学院版画系进修,回国后,曾任中央美院版画系主任。伍必端勤奋且多才多艺,在版画领域里,他对木版、石版、铜版、丝网版以及综合版画都有很深的造诣,同时在水彩画、水粉画上也有不少佳作。他擅长文学作品插图,曾为苏联文学名著《铁流》中译本等绘制插图和封面,成功塑造了许多生动的艺术形象,深为读者喜爱。他的版画作品内容广泛、形式多样;黑白版画朴素自然,追求对生活的真情体验和优美意境的表现;彩色版画清新明丽,充满对自然的热爱之情。他又是一位出色的铜版画家,所作肖像严正典雅,体现出扎实深厚的造型功力,具有强烈的艺术感染力。
  在画展期间举行的伍必端艺术研讨会上,与会的美术界专家赞扬伍必端的创作与时代同呼吸,与民族共悲欢。他将自己珍贵的作品和藏品捐赠给国家,令人感动,是一位德艺双馨的艺术家。伍必端在谈到自己的捐赠义举时说,我是一位“公家人”,是国家和人民培养了我。将这些作品和藏品捐赠给中国美术馆,是一种最好的归宿。我要让我的画回归国家,回归人民。
  
  
  图为伍必端捐赠作品之一《长征路上毛泽东同志》(套色木刻)
  

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